AREsp 2833759 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto por WALISSON LUCAS LIMA RAMOS contra decisão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS que não admitiu o recurso especial. O agravante foi condenado pela prática do crime tipificado no art. 33, caput, c/c art. 40, inciso III, ambos da Lei n. 11.343/2006, à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa (fls. 449-457). O Tribunal local deu parcial provimento ao recurso da defesa para aplicar a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração máxima de 2/3 e alterou a pena definitiva para 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime aberto, com substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, e pagamento de 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa (fls. 665-682). O Ministério Público opôs embargos de declaração alegando que o Tribunal de origem deixou de apreciar o fundamento utilizado pelo magistrado para afastar a minorante, qual seja, de que o agravante possui diversas passagens anteriores na Vara de Infância e Juventude pela prática de atos infracionais, em especial pela grave conduta de extorsão, o que indicaria a habitualidade criminosa e afastaria a benesse legal (fls. 709-711). A Corte de origem acolheu os embargos de declaração e, atribuindo-lhes efeitos infringentes, alterou o acórdão e manteve a sentença que fixou a pena definitiva em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, bem como o regime inicial semiaberto. A instância de origem ainda considerou inviável substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (fls. 770-776). O agravante interpôs recurso especial com fundamento no art. 105, inciso III, alínea "a" da Constituição Federal, alegando violação ao art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, sob a tese de que foram preenchidos todos os requisitos para aplicação da minorante do tráfico privilegiado (fls. 796-807). O recurso foi inadmitido na origem por incidência das Súmulas n. 7 e 83, STJ (fls. 838-840). No presente agravo, a defesa sustenta que o recurso especial deveria ter sido admitido, tendo em vista o preenchimento de todos os requisitos de admissibilidade recursal (fls. 852-857). O Ministério Público Federal se manifestou pelo não provimento do agravo, afirmando que a negativa da minorante do tráfico privilegiado foi fundamentada em atos infracionais análogos ao tráfico de drogas, praticados em proximidade temporal com o crime em análise, caracterizando habitualidade delitiva (fls. 896-902). É o relatório. DECIDO. Verifico que, no agravo, o recorrente rechaçou os fundamentos de inadmissão do apelo especial. Porém, o recurso especial não deve ser conhecido. A defesa argumenta que nenhum dos atos infracionais praticados possui relação com o contexto de tráfico de drogas. Sustenta que os atos infracionais apurados em 06/04/2022, 08/08/2022 e 06/09/2022, que foram utilizados para concluir pela proximidade temporal com o delito de tráfico, tiveram o processo extinto diante da homologação da remissão, de modo que utilizá-los para afastar a minorante do tráfico é desproporcional e desarrazoado diante da baixa gravidade das infrações. Recorda, ainda, que é primário, tem bons antecedentes, não se dedicava a atividades criminosas e não integra organização criminosa, de modo que faz jus ao reconhecimento do tráfico privilegiado. Por sua vez, a Corte local, ao prover os embargos de declaração do Ministério Público, rejeitou a incidência da minorante do tráfico privilegiado com base nos seguintes fundamentos (fls. 774-775): " .. Analisando-se a sentença, quando da dosimetria da pena em relação ao réu Walisson, na terceira fase, o Juiz deixou de fazer incidir a causa especial de diminuição prevista no § 4º, do art. 33 da Lei 11.343/06, por considerar que o réu se dedica à reiterada e habitual prática criminosa. Fundamentou a existência de diversas passagens anteriores na Vara de Infância e Juventude pela prática de atos infracionais, em especial pela grave conduta de extorsão (ID 56106009), o que indicava habitualidade criminosa impedindo a aplicação da benesse legal. O Superior Tribunal de Justiça entende que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei nº 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos. De fato, analisando-se a certidão de passagem do réu (ID"s 56106009 - Pág. 1/5 e 56105823 - Pág. 1/10), constata-se seu histórico infracional, dentre os quais, análogos aos crimes de furto qualificado, receptação, extorsão, ameaça e dano, indicando a gravidade dos atos pretéritos, em especial pela grave conduta de extorsão. Referidos atos ocorreram entre maio de 2020 a setembro de 2022 e denotam razoável proximidade com o crime de tráfico apurado nos autos em questão, ocorrido em 18/04/2023. Logo, idônea a fundamentação do magistrado sentenciante, uma vez que, embora seja primário e não ostente maus antecedentes, inviável o reconhecimento do tráfico privilegiado quando o embargante tem várias passagens pela Vara da Infância, inclusive por ato infracional equiparado ao crime de extorsão, uma vez que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a causa de diminuição de pena, sobretudo quando as passagens são recentes. .. ". O argumento de que os procedimentos judiciais relacionados os atos infracionais foram extintos pela homologação da remissão não foi analisado pelo Tribunal de origem e o agravante não opôs embargos de declaração para requerer que a Corte local sobre ele expressamente se manifestasse. Logo, diante da ausência de prequestionamento, esta Corte não pode se pronunciar sobre a questão, ante o óbice das Súmulas n. 282 e 356, STF. Neste sentido: "DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. REGISTROS DE ATOS INFRACIONAIS. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS EVIDENCIADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME .. 2. A parte agravante argumenta que, apesar de possuir passagens pela Vara da Infância e da Juventude por atos infracionais análogos a crimes graves, não há ato infracional transitado em julgado, pleiteando a aplicação do privilégio do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO .. 7. A tese relativa à ausência de trânsito em julgado dos atos infracionais não foi analisada pelo Tribunal de origem sob a perspectiva específica apresentada, atraindo a incidência das Súmulas n. 282 e 356 do STF, por falta de prequestionamento. .. " (AgRg no AREsp n. 2.832.571/DF, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 22/4/2025, DJEN de 29/4/2025). Sendo assim, tendo sido constatado pelas instâncias ordinárias que o agravante cometeu diversos atos infracionais - um deles grave - e em momentos próximos ao delito de tráfico, concluo que o acórdão recorrido, ao afastar a minorante o tráfico privilegiado, está em sintonia com a jurisprudência desta Corte. Confira-se os seguintes precedentes: "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA CONDENAÇÃO POR BUSCA PESSOAL REALIZADA PELA GUARDA CIVIL MUNICIPAL. AUSÊNCIA DE ANÁLISE PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DOSIMETRIA. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. DESPROVIMENTO. .. 3. A jurisprudência deste Tribunal permite considerar o histórico infracional para afastar a minorante do tráfico privilegiado, desde que haja fundamentação idônea apontando a gravidade dos atos pretéritos e a proximidade temporal com o crime em apuração. .. (AgRg no HC n. 984.141/SP, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 22/4/2025, DJEN de 28/4/2025.); DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA MINORANTE. NÃO CABIMENTO. REGIME PRISIONAL. SEMIABERTO. AGRAVO DESPROVIDO. .. 4. A Corte de origem concluiu que o agravante se dedica a atividades criminosas, com base em registros de atos infracionais e nas circunstâncias do flagrante, o que inviabiliza a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. 5. A jurisprudência do STJ permite considerar o histórico infracional para afastar a minorante, desde que haja fundamentação idônea apontando a gravidade dos atos pretéritos e a proximidade temporal com o crime em apuração. .. " (AgRg no HC n. 964.193/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/2/2025, DJEN de 7/3/2025.); "AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO DE PROVAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. ATOS INFRACIONAIS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. .. 3. Prevaleceu, no âmbito da Terceira Seção, para fins de consolidação jurisprudencial, entendimento intermediário no sentido de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração. 4. Tendo em vista que, no caso: a) os atos infracionais praticados pelo ora agravante, enquanto ainda adolescente, foram graves; b) os registros infracionais estavam devidamente documentados nos autos principais (de sorte a não pairar dúvidas sobre o reconhecimento judicial de sua ocorrência); c) foi pequena a distância temporal entre os atos infracionais e o crime objeto deste recurso, não há como se lhe reconhecer a incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por estar evidente, no caso, a ausência de preenchimento do requisito de "não se dedicar a atividades criminosas". .. " (AgRg no AgRg no AgRg no AREsp n. 2.657.038/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 8/10/2024, DJe de 15/10/2024). Registro ainda que, conquanto não se tenha notícia nos autos de que o agravante tenha cometido ato infracional anterior equiparado ao delito de tráfico de drogas, nada impede que outros atos infracionais possam ser valorados no caso concreto para se concluir pela dedicação à atividade criminosa. Na hipótese, de acordo com as instâncias ordinárias, o agravante cometeu atos infracionais equiparados aos crimes de furto qualificado, receptação, ameaça, dano e extorsão, este considerado grave. Presente, portanto, fundamentação idônea para a negativa do tráfico privilegiado, não há qualquer ofensa ao dispositivo legal apontado pelo agravante. Este, aliás, é o entendimento desta Corte: "DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. HISTÓRICO INFRACIONAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. EMBARGOS ACOLHIDOS PARA CORREÇÃO DE ERRO MATERIAL. I. CASO EM EXAME .. O entendimento consolidado no julgamento do EREsp n. 1.916.596/SP, da Terceira Seção do STJ, corrobora a possibilidade de considerar o histórico infracional como indicativo de dedicação a atividades criminosas, desde que haja proximidade temporal e documentação idônea nos autos. .. " (EDcl no AgRg no HC n. 837.250/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 26/2/2025, DJEN de 5/3/2025). Reputo correta, portanto, a decisão agravada que não admitiu o recurso especial com base na Súmula n. 83, STJ. Ante o exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial, nos termos do art. 253, parágrafo único, inciso II, alínea "a", do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça. Publique-se. Intimem-se. EMENTA