AREsp 2830351 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo em recurso especial interposto por Bruno dos Santos Talarico contra decisão do Presidente da Seção de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que não conheceu do recurso especial por ele interposto. Bruno dos Santos Talarico foi denunciado e processado como incurso no artigo 33, caput, combinado com o artigo 40, inciso VI, ambos da Lei nº 11.343/06. Em primeira instância, ele foi condenado à pena privativa de liberdade de um ano e oito meses de reclusão, além do pagamento de cento e sessenta e seis dias-multa. A pena privativa de liberdade foi substituída por duas penas restritivas de direitos, sendo fixado o regime aberto na hipótese de reconversão (e-STJ fls. 176-184). Inconformado com a sentença, o agravante interpôs recurso de apelação perante o Tribunal de Justiça de São Paulo, cuja 13ª Câmara de Direito Criminal negou provimento ao apelo defensivo. Paralelamente, o órgão ministerial também apelou, tendo seu recurso provido para reconhecer a agravante da reincidência, resultando no aumento da pena do agravante para o total de cinco anos e dez meses de reclusão em regime fechado, além do pagamento de quinhentos e oitenta e três dias-multa, negada a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 (e-STJ fls. 270-279). Posteriormente, a defesa interpôs recurso especial com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal. Contudo, em sede de juízo de admissibilidade, o recurso especial não foi admitido, nos termos do artigo 1.030, inciso V, do Código de Processo Civil. O despacho de inadmissibilidade foi fundamentado na necessidade de revolvimento fático-probatório, o que ofenderia a Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça. Em revanche, a defesa interpôs o presente agravo em recurso especial. Ela sustenta que a inadmissibilidade deve ser afastada, argumentando que o recurso especial preenche os requisitos necessários para seu processamento, não havendo afronta à Súmula mencionada. Enfatiza que a pretensão recursal não esbarra no óbice imposto pelo referido verbete sumular, pois o recurso especial interposto trata de matéria jurídica, e não fática. Sublinha que não se cuida de provar ou deixar de provar fatos ou circunstâncias, mas, estando estes provados, cuida-se de adequá-los ou não às situações previstas na norma, constituindo questionamento jurídico perfeitamente possível em sede de recurso especial. A defesa sustenta ainda que, para a análise das teses defensivas, é possível o manejo do recurso especial, uma vez que as circunstâncias a serem consideradas estão inseridas na própria decisão recorrida. Cita jurisprudência do STJ no sentido de que a revaloração da prova ou de dados explicitamente admitidos e delineados na decisão da qual se recorre não implica o reexame de fatos e provas, proibido pela súmula. Para fundamentar sua tese, a defesa invoca precedentes jurisprudenciais, incluindo julgado do Superior Tribunal de Justiça que estabelece que "a revaloração da prova delineada no próprio decisório recorrido, suficiente para a solução do caso, é, ao contrário do reexame, permitida no recurso especial". Ao cabo da exposição, requer seja conhecido e provido o presente agravo para reformar a decisão monocrática recorrida, com o conhecimento e provimento do recurso especial (e-STJ fls. 324-329). O Ministério Público do Estado de São Paulo contra-arrazoou o recurso (e-STJ fls. 334-335). O Ministério Público Federal opinou pelo conhecimento do agravo e pelo desprovimento do recurso especial, em parecer que recebeu a seguinte ementa (e-STJ fls. 352-356): "AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO (art. 33, §4º, da Lei 11.343/06). Reconhecimento. Impossibilidade. Certidão cartorária judicial para comprovar os maus antecedentes. Reincidência. Desnecessidade. Precedentes. Regime inicial. Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Alegação de violação da Súmula Vinculante nº 59 do STF. Tráfico privilegiado não reconhecido. Quantum da pena e circunstâncias judiciais negativas. Não incidência da referida súmula vinculante. Parecer pelo conhecimento do Agravo para negar provimento ao Recurso Especial." É o relatório. Decido. O agravo em recurso especial é tempestivo e infirmou os argumentos da decisão do Tribunal a quo, razão pela qual, nos termos do art. 253, parágrafo único, inc. II, do RISTJ, conheço do agravo e passo ao exame do recurso especial. O recurso especial é tempestivo e está com a representação processual correta. O recorrente indicou os permissivos constitucionais que embasam o recurso e o dispositivo de lei federal supostamente violado, demonstrando pertinência na fundamentação (não incidência da súmula nº 284 do STF). Observa-se, ainda, que o acórdão recorrido examinou expressamente a matéria arguida no recurso, cumprindo com a exigência do prequestionamento (não incidência da súmula 282 do STF). Ademais, o acórdão apresentou fundamentos de cunho infraconstitucional (não incidência da súmula 126 do STJ), todos rebatidos nas razões recursais (não incidência da súmula 283 do STF). Por fim, não se aplica ao caso o teor da súmula 7, uma vez que as questões sob julgamento não exigem revolvimento fático e probatório, limitando-se essa Corte de Justiça a promover a revaloração jurídica dos fatos reconhecidos pelas instâncias ordinárias e a correta aplicação da lei federal no caso concreto. Passo a examinar o mérito do recurso especial. A Defensoria Pública, em seu recurso especial, argumenta que houve violação ao art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, porquanto o acórdão impugnado afastou a causa de diminuição de pena sob os fundamentos de que o acusado é reincidente e cometeu o delito no curso do cumprimento da pena imposta pelo crime pretérito de tráfico de entorpecentes. A Defensoria Pública enfatiza que não há nos autos documentos hábeis à comprovação da reincidência, a exemplo da certidão de trânsito em julgado e certidões de objeto e pé do processo de conhecimento e do processo de execução dos fatos mencionados. A controvérsia cinge-se, portanto, à reincidência ou não do recorrente. Enquanto o acórdão recorrido indica que o réu é reincidente específico e praticou o novo crime de tráfico de drogas no cumprimento da pena da primeira condenação, proferida nos autos nº 3001977-47.2013.8.26.0510 (e-STJ fls. 277), a defesa sustenta que não há provas dessa alegação e que a folha de antecedentes indica o decurso do prazo do período depurador, como reconhecido em sentença. O documento e-STJ fls. 54 esclarece que o processo de execução penal nº 7000051-26.2014.8.26.0510, instaurando para executar a pena aplicada na ação penal nº 3001977-47.2013.8.26.0510, estava vigente na data dos fatos e que o executado estava em cumprimento de pena. A data de 08 de junho de 2017, apontada pela defesa como data do fim da pena (e-STJ fls. 296), é, em verdade, uma projeção, que não se confirmou. Por algum motivo a pena não foi extinta em 2017, e isso não ficou claro, mas podemos cogitar, por exemplo, de fuga, não captura etc. De qualquer forma, o Tribunal de Justiça, soberano no exame dos fatos e das provas, concluiu que o réu era reincidente específico e, como vimos, com base em documentação idônea, que indica, claramente, a vigência da execução da pena pelo tráfico pretérito. E, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, materializado na Súmula 636, "A folha de antecedentes criminais é documento suficiente a comprovar os maus antecedentes e a reincidência", tal como ocorreu no caso dos autos. No sentido de que a reincidência específica constitui motivo válido para negar o tráfico privilegiado, cito precedentes do colendo Superior Tribunal de Justiça: DIREITO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 NÃO APLICADA. RÉU REINCIDENTE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Para aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam: ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa.2. As instâncias ordinárias, ao negar a aplicação da causa especial de diminuição de pena, alinhadas à jurisprudência do STJ, destacaram que a reincidência, específica ou não, obsta o reconhecimento do tráfico privilegiado. Incidência da Súmula 83/STJ.3. Agravo não provido. (AREsp n. 2.857.682/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20/3/2025, DJEN de 26/3/2025, grifou-se.) DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. JUSTA CAUSA. ABSOLVIÇÃO. SÚMULA 7/STJ. MINORANTE. REINCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que negou provimento a recurso especial, mantendo a condenação por tráfico de drogas. O agravante alega nulidade da busca pessoal e insuficiência probatória para a condenação, além de pleitear a aplicação da minorante do tráfico privilegiado. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se a busca pessoal realizada pelos policiais foi ilícita e se há insuficiência probatória para a condenação por tráfico de drogas. 3. A questão também envolve a análise da possibilidade de aplicação da minorante do tráfico privilegiado, considerando a reincidência do agravante. III. Razões de decidir 4. A busca pessoal foi considerada lícita, pois a fuga do agravante ao avistar os policiais justificou a abordagem, sendo corroborada por mandado de prisão em aberto. 5. A condenação por tráfico de drogas foi mantida com base em depoimentos de policiais e nas circunstâncias da apreensão, que demonstraram a destinação das substâncias ao tráfico. 6. A aplicação da minorante do tráfico privilegiado foi afastada devido à reincidência específica do agravante, em conformidade com o art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. IV. Dispositivo e tese 7. Agravo regimental não provido. Tese de julgamento: "1. A fuga ao avistar policiais justifica a abordagem e busca pessoal. 2. Depoimentos de policiais, quando em harmonia com outras provas, são suficientes para condenação por tráfico de drogas. 3. A reincidência específica impede a aplicação da minorante do tráfico privilegiado." Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 156; CPP, art. 202; CPP, art. 206; CP, art. 33, §2º, "a" e "b"; Lei n. 11.343/2006, art. 33, §4º.Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp 875.769/ES, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 07.03.2017; STJ, AgRg nos EDcl no REsp 1.441.671/SC, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 17.05.2018. (AgRg no AREsp n. 2.786.043/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/2/2025, DJEN de 14/2/2025.) Por conseguinte, reconhecida a reincidência, afasta-se a alegação de violação aos artigos 33, § 2º, "c", e 44, do Código Penal, uma vez que constitui motivo suficiente para determinar o regime fechado e impedir a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos. No tocante à substituição, soma-se ainda a pena dosada superior a 4 anos. O pedido da Defensoria estava intrinsecamente vinculado ao acolhimento da tese de tráfico privilegiado, que, uma vez rejeitada, acarretou o prejuízo dos demais pedidos. A propósito: DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO PARCIALMENTE E DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo em recurso especial interposto contra acórdão que manteve a condenação do recorrente por tráfico de drogas, fixando a pena-base acima do mínimo legal devido à quantidade e natureza das drogas apreendidas. 2. O recorrente foi condenado à pena de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, em regime fechado, por transportar 24 porções de crack, totalizando 34,11g, sem autorização legal. 3. A Corte de origem negou provimento ao recurso de apelação defensivo, mantendo integralmente a sentença condenatória. II. Questão em discussão 4. Há duas questões em discussão: (i) definir se a dosimetria da pena observou corretamente o sistema trifásico, especialmente quanto à fixação da pena-base acima do mínimo legal; (ii) estabelecer se a atenuante da confissão espontânea deve ser aplicada no caso. III. Razões de decidir 5. A dosimetria da pena segue os parâmetros do sistema trifásico previsto no art. 68 do Código Penal, sendo lícito o aumento da pena-base acima do mínimo legal com base na quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos, além dos maus antecedentes do réu. 6. A não aplicação da atenuante da confissão espontânea é justificada pelo fato de o réu ter permanecido silente na delegacia e negado a prática do crime em juízo. 7. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça corrobora o entendimento de que, em crimes de tráfico de drogas, a quantidade e a natureza dos entorpecentes são fatores preponderantes para a elevação da pena-base. 8. A fixação do regime fechado encontra-se em conformidade com o art. 33, § 2º, "b", do Código Penal, considerando-se o quantum de pena aplicado e a condição de reincidente específico do recorrente. IV. Dispositivo e tese 9. Recurso especial parcialmente conhecido e desprovido. Tese de julgamento: "1. A dosimetria da pena pode considerar a quantidade e a natureza dos entorpecentes como fatores preponderantes para a elevação da pena-base. 2. A reincidência específica justifica o agravamento da pena e a fixação do regime inicial fechado". Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, arts. 28, § 2º, 33, caput, e 42; Código Penal, arts. 33, § 2º, "b", e 59. Jurisprudência relevante citada: STJ, AREsp n. 2.552.758/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 3/12/2024. (REsp n. 2.166.747/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, relator para acórdão Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 3/6/2025, DJEN de 2/7/2025, grifou-se.) DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. REGIME INICIAL FECHADO. AGRAVO IMPROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu do habeas corpus e manteve o regime inicial fechado para cumprimento de pena reclusiva pelo delito de tráfico de drogas. 2. A defesa alega que, apesar da reincidência, a quantidade de droga apreendida é pequena e a pena base foi fixada no mínimo legal, pleiteando a aplicação do regime semiaberto. II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em saber se a reincidência do agente e a quantidade de droga apreendida justificam a manutenção do regime inicial fechado para cumprimento da pena. III. Razões de decidir 4. A reincidência específica do agente recomenda o cumprimento da pena em regime mais grave, conforme art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. 5. A quantidade de droga apreendida, 293,15 gramas de cocaína, não é considerada pequena, para justificar excepcionalmente o abrandamento do regime inicial para o semiaberto. IV. Dispositivo e tese 6. Agravo improvido. Tese de julgamento: "A reincidência específica do agente justifica a imposição de regime inicial fechado aos condenados ao cumprimento de pena reclusiva, superior a cinco anos". Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 33, §§ 2º e 3º. Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 526.484/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 01/10/2019; STJ, AgRg no HC 495.325/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 20/08/2019. (AgRg no HC n. 984.102/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/4/2025, DJEN de 24/4/2025, grifou-se.) Por esses fundamentos, com fulcro no art. 253, parágrafo único, inciso II, "b", do Regimento Interno do egrégio Superior Tribunal de Justiça , conheço do agravo para negar provimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se. EMENTA