HC 635684 - DECISAO

DECISÃO MICHAEL HENRIQUE CORREA, paciente neste habeas corpus, alega sofrer constrangimento ilegal em seu direito a locomoção, em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulona Apelação n. 1500794-54.2020.8.26.0548. Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5anosde reclusão, no regime inicial fechado, mais multa, pela prática docrime previstono art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. Irresignada, a defesa interpôsapelação criminal perante a Corte estadual, que lhe negou provimento. Nas razões deste writ, a defesa postula, resumidamente, o reconhecimento do privilégio no tráfico, o abrandamento do regime inicial de cumprimento da sanção reclusiva e sua substituição por medida restritiva de direitos. A liminar foi indeferida. Instado a se manifestar, o Ministério Público Federalopinou pelo não conhecimento do feito. Decido. I. A minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 A Corte estadual assim fundamentou a não concessão do redutor em questão, verbis (fls. 79-80, destaquei): Respeitado o esforço defensivo, escorreita a não incidência do redutor especial inserto no artigo 33, § 4º,da Lei nº 11.343/06. Como cediço, ao editar o mencionado dispositivo legal, o legislador objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, representado por aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o traficante habitual. Em outras palavras, para a situação do mercador novato de pequena expressão, o chamado "traficante de primeira viagem", como se pode qualificar aquele que possui "estoque" diminuto para negociar durante um curto período e, em regra, suprir o próprio vício é que a lei previu a benesse como forma de abrandar seu maior rigor punitivo. Nessa quadra, a par da primariedade, aelevada quantidade das drogas apreendidas, de naturezas diversas (223 eppendorfs de "cocaína" e quase sessenta gramas de "crack"), sequer sopesadas na primeira etapa do cálculo penal, somadas à admissão da guarda ilícita, por tempo indeterminado, revelam que as circunstâncias fáticas, concretamente recolhidas no curso das investigações e comprovadas em Juízo, são inconciliáveis com a traficância ocasional, bem evidenciando, pois, a dedicação às atividades criminosas (narcotraficância). Para a aplicação da minorante em comento, são exigidos, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa e que não se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida; antes, ao cometer um fato isolado, acaba incidindo na conduta típica prevista no art. 33 da mencionada lei federal. A propósito, confira-se o seguinte trecho de voto deste Superior Tribunal: "A mens legis da causa de diminuição de pena seria alcançar os condenados neófitos na infausta prática delituosa, configurada pela pequena quantidade de droga apreendida, e serem eles possuidores dos requisitos necessários estabelecidos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06." (AgRg no REsp n. 1.389.632/RS, Rel. Ministro Moura Ribeiro, 5ª T, DJe 14/4/2014). Nesse contexto, a Corte estadual afastou a incidência do benefício em questão em razão da supostaapreensão de grande quantidade de drogas diversas e mais perniciosas aos usuários, a saber: 89g de cocaína e 57,1 g de crack. Não desconheço o entendimento segundo o qual a apreensão de grande quantidade de drogas, a depender das peculiaridades do caso concreto, é hábil a denotar a dedicação do acusado a atividades criminosas e, consequentemente, a impedir a aplicação da causa especial de diminuição de pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, porque indica maior envolvimento do agente com o mundo das drogas. Exemplificativamente: STJ, AgRg no AREsp n. 359.220/MG, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJe 17/9/2013; STF, HC n. 111.666/MG, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe 23/5/2012. Contudo, ao contrário do que afirmou o Tribunala quo, considero que a quantidade de drogas apreendidas em poder do paciente não se mostra excessivamente elevada a ponto de, por si só, levar à conclusão de que ele se dedica a atividades criminosas, notadamente quando verificado que, ao tempo do delito, era tecnicamente primário e possuidor de bons antecedentes e que, no contexto da prisão em flagrante, não foram apreendidos outros apetrechos destinados à traficância, anotações relativas ao comércio reiterado de drogas, rádio transmissor ou balança de precisão. Faço lembrar que, segundo entendimento consolidado no Supremo Tribunal Federal, "A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas e às Cortes Superiores, em grau recursal, o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias" (HC n. 122.184/PE, Rel. Ministra Rosa Weber, 1ª T., DJe 5/3/2015), situação que entendo devidamente caracterizada nos autos. Assim, deve ser concedido o habeas corpus nesse ponto, a fim de aplicar a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas no patamar de 1/2. Ressalto que estou fixando a redução média prevista em lei, porque a quantidade de drogas apreendidas, apesar de não suficiente para caracterizar a dedicação do réu às atividades criminosas, não pode ser considerada ínfima. Por fim, apenas ad cautelam, ressalto que, especificamente no caso dos autos, a conclusão pela possibilidade de aplicação do referido redutor não demanda o revolvimento de matéria fático-probatória, procedimento, de fato, vedado na via estreita do habeas corpus. O caso em análise, diversamente, demanda apenas a revaloração de fatos incontroversos que já estão delineados nos autos e das provas que já foram devidamente colhidas ao longo de toda a instrução probatória, bem como a discussão, meramente jurídica, acerca da interpretação a ser dada acerca dos fundamentos apontados pelas instâncias ordinárias para negar ao paciente a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. II. Nova dosimetria Procedendo-se, pois, à nova dosimetria da pena, verifico que a reprimenda-base ficou estabelecida no mínimo legal, ou seja, em 5 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa. Na segunda fase, não há nenhuma agravante ou atenuante. Na terceira etapa, reduzo a reprimenda em 1/2, em decorrência da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, tornando a pena do acusado definitivamente estabelecida em 2 anos e 6 meses de reclusão e pagamento de 250 dias-multa. III. Consectários - regime e substituição Como consectário da redução efetivada na pena do paciente, deve ser procedido ao ajuste no regime inicial do seu cumprimento. Uma vez que ele foi condenado a reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, era tecnicamente primário ao tempo do delito, teve a pena-base estabelecida no mínimo legal, foi beneficiado com a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e foi apreendido com quantidade de drogas não excessiva, deve ser fixado o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal, com observância também ao preconizado pelo art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Saliento que o réu encontra-se segregado desde o flagrante em 18/3/2020, já havendo cumprido, portanto, quase 1 ano da pena. Da mesma forma, entendo que a favorabilidade das circunstâncias mencionadas evidencia que a substituição da pena se mostra medida socialmente recomendável, nos termos do art. 44, III, do Código Penal, de maneira que deve ser concedido o habeas corpus também para determinar a substituição da reprimenda privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, as quais deverão ser estabelecidas pelo Juízo das Execuções Criminais, à luz das peculiaridades do caso concreto. IV. Dispositivo À vista do exposto, com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ, concedo,in limine, a ordem, a fim de: a) aplicar em 2/5 a causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e, por conseguinte, reduzir a reprimenda do paciente para 2 anos e 6 meses de reclusão e pagamento de 250 dias-multa; b) fixar o regime aberto de cumprimento de pena; e c) determinar a substituição da reprimenda por duas restritivas de direitos, a serem escolhidas pelo Juízo das Execuções Criminais. Comunique-se, com urgência. Publique-se e intimem-se.