HC 650007 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em benefício de GUILHERME LUCAS OLIVEIRA RISSI apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que acolheu o apelo ministerial para afastar o tráfico privilegiado, redimensionando a pena do paciente para 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. A defesa informa que o paciente já cumpriu 8 meses de reclusão, sendo beneficiado com o livramento condicional no processo de execução da pena n. 0002350-64.2019.8.26.0196, estando atualmente em liberdade. Todavia, afirma que esta Corte no exame do AResp 1746640/SP concedeu o regime semiaberto de ofício, "regredindo in malam partem todos os benefícios já recebidos, podendo ser preso a qualquer momento". Sustenta a desnecessidade da prisão, pois o paciente é primário, foi surpreendido na posse de pequena quantidade de droga, tem família constituída e ocupação lícita. Destaca que as anotações de atos infracionais não impedem a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Requer, assim a reapreciação do "regime semiaberto aplicado no agravo em recurso especial". É o relatório. Decido. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Inicialmente, vale anotar que não há se falar em prisão cautelar, pois, em consulta na página eletrônica do Tribunal de origem, verifica-se que houve o transito em julgado da condenação. Assim, o pedido de colocação do paciente em "liberdade" está superado. Do mesmo modo, o pedido de reconhecimento do tráfico privilegiado não merece acolhimento. No ponto, o Tribunal de origem consignou: "Isso porque, respeitado o posicionamento do MM. Juízo a quo, não era o caso de aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, isto é, do reconhecimento do crime de tráfico dito privilegiado, vez que o benefício, por expressa disposição legal, aplica-se somente aos réus primários e que não se dediquem às atividades criminosas. No caso dos autos, o acusado, embora primário, dedicava-se a atividades criminosas, tanto que teve ofertadas contra si três representações na Vara da Infância e Juventude pela prática de atos infracionais análogos ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes (fls. 249/256) e, ao final dos processos lá instaurados, foram-lhe aplicadas medida socioeducativa de liberdade assistida (fls. 254/256) e, por duas vezes, de internação (fls. 249/251), Além disso, as provas coligidas nestes autos bem demonstraram o grau de envolvimento com o tráfico ilícito de entorpecentes. 0 acusado foi surpreendido na posse de drogas de espécies diversas, uma delas com alto poder deletério (cocaína). Há diversas denúncias anônimas indicando o envolvimento do acusado com o tráfico de drogas. Além dos entorpecentes, foram apreendidas balança de precisão e relevante quantia em dinheiro, trezentos e trinta reais ao todo." A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC 401.121/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1/8/2017 e AgRg no REsp 1.390.118/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/5/2017, DJe 30/5/2017). In casu, a Corte de origem manteve afastado o redutor, por entender que o histórico infracional do paciente na prática de ato equiparado ao delito de tráfico de drogas (três vezes), as inúmeras denúncias de comércio ilícito contra ele e a apreensão de balança de precisão não deixam dúvida do seu envolvimento reiterado na atividade delitiva. Assim, assentado pelas instâncias antecedentes, soberanas na análise dos fatos, com fulcro em elementos colhidos nos autos, que o paciente é habitual na prática delitiva, a modificação desse entendimento - a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus (HC 441.815/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 17/04/2018, DJe 20/04/2018; HC 385.941/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 27/4/2017, DJe 8/5/2017). Vale anotar que "a Terceira Seção desta Corte de Justiça tem manifestado o entendimento de que é possível a utilização de atos infracionais para formação da convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006" (AgRg no HC 588.716/ES, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/08/2020, DJe 28/08/2020). No que se refere ao pedido de alteração do regime prisional, observa-se que o tema já foi objeto de exame no AResp 1746640/SP, inclusive tendo sido a ordem concedida para que o paciente inicie o cumprimento da pena no regime semiaberto. Logo, houve o esgotamento desta Corte para se manifestar sobre o tema (AgRg no HC 483.855/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 05/02/2019, DJe 19/02/2019;AgRg no HC 469.249/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/10/2018, DJe 31/10/2018). Registre-se, por fim, que o recrudescimento da pena e do regime pelo Tribunal de origem deve ser observado, cabendo ao Juízo da Execução o desconto da pena provisoriamente cumprida e a sua verificação para fins de definição do regime prisional. Providência que será feita apenas com o recolhimento do acusado. Ante o exposto, indefiro liminarmente o habeas corpus, nos termos do art. 210 do RISTJ. Cientifique-se o Ministério Público Federal. Publique-se. Intimem-se.