HC 983915 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso especial, com pedido liminar, impetrado em favor de GILSON DE OLIVEIRA, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no julgamento da Apelação Criminal n. 1501716-26.2023.8.26.0537. Consta dos autos que o paciente foi condenado, em primeiro grau de jurisdição, às penas de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 500 dias-multa, pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (e-STJ, fls. 26/36). Irresignada, a defesa apelou e o Tribunal estadual negou provimento ao recurso (e-STJ, fls. 45/55), em acórdão assim ementado: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. Materialidade e autoria sobejamente demonstradas e contra as quais não há insurgência defensiva. Condenação bem lançada. Pleito defensivo que se restringe à pena e ao regime prisional estipulados. Pena- base adequadamente exasperada ante a quantidade e a natureza das drogas apreendidas. Inteligência do art. 42 da Lei de Drogas. Aplicação do redutor previsto no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06. Desacolhimento. Acusado que, além de ter admitido que realizava a prática do tráfico de drogas há um mês, foi detido em local dominado por organização criminosa, o que se presta para demonstrar o seu envolvimento com as atividades ilícitas. Abrandamento do regime prisional e substituição da sanção corporal por restritivas de direitos. Descabimento. Hediondez do crime e quantidade de pena concretamente aplicada que justificam a fixação do regime inicial fechado. Inteligência do art. 33, §3º, CP. Substituição da pena corpórea por restritiva de direitos defesa. Exegese do art. 44, I, do CP. Sentença mantida. Recurso desprovido. No presente writ (e-STJ fls. 2/9 ), a impetrante afirma que o acórdão recorrido impôs constrangimento ilegal ao paciente na terceira fase da dosimetria de sua pena. Para tanto, alega que ele faz jus ao reconhecimento do tráfico privilegiado, pois ele é primário, tem bons antecedentes (fls. 181/184 dos autos originários, em anexo) e não foram produzidas provas nos autos cerca de sua dedicação a qualquer atividade criminosa ou participação em organização criminosa nos moldes legais (e-STJ, fl. 4). Ressalta também, que a quantidade, natureza e variedade das drogas foram utilizadas tanto para exasperar a pena-base do paciente quanto para afastar o redutor. Dessa forma, há a certeza nos autos de que a quantidade de drogas foi utilizada em proibido bis in idem, exasperando a pena-base do paciente e afastando a causa de diminuição de pena em questão (e-STJ, fl. 5), fazendo ele, portanto, jus ao referido redutor. Diante disso, requer liminarmente e no mérito, o reconhecimento do tráfico privilegiado ao paciente e, por conseguinte, o abrandamento de seu regime prisional e a substituição da pena privativa de liberdade, por medidas restritivas de direitos. Suficientemente instruídos os autos, dispenso o envio de informações. É o relatório. Decido. Inicialmente, o Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, como forma de racionalizar o emprego do habeas corpus e prestigiar o sistema recursal, não admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio. Cumpre analisar, contudo, em cada caso, a existência de ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, em razão de manifesta ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão impugnada, a ensejar a concessão da ordem de ofício. Na espécie, embora o impetrante não tenha adotado a via processual adequada, para que não haja prejuízo à defesa do paciente, passo à análise da pretensão formulada na inicial, a fim de verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. Acerca do rito a ser adotado para o julgamento desta impetração, as disposições previstas nos arts. 64, inciso III, e 202, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não afastam do relator a faculdade de decidir liminarmente, em sede de habeas corpus e de recurso em habeas corpus, a pretensão que se conforme com súmula ou com a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores ou a contraria (AgRg no HC n. 513.993/RJ, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 25/6/2019, DJe 1º/7/2019; AgRg no HC n. 475.293/RS, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 27/11/2018, DJe 3/12/2018; AgRg no HC n. 499.838/SP, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 11/4/2019, DJe 22/4/2019; AgRg no HC n. 426.703/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 18/10/2018, DJe 23/10/2018; e AgRg no RHC n. 37.622/RN, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 6/6/2013, DJe 14/6/2013). Nesse diapasão, uma vez verificado que as matérias trazidas a debate por meio do habeas corpus constituem objeto de jurisprudência consolidada neste Superior Tribunal, não há nenhum óbice a que o Relator conceda a ordem liminarmente, sobretudo ante a evidência de manifesto e grave constrangimento ilegal a que estava sendo submetido o paciente, pois a concessão liminar da ordem de habeas corpus apenas consagra a exigência de racionalização do processo decisório e de efetivação do próprio princípio constitucional da razoável duração do processo, previsto no art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal, o qual foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro pela EC n.45/2004 com status de princípio fundamental (AgRg no HC n. 268.099/SP, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 2/5/2013, DJe 13/5/2013). Na verdade, a ciência posterior do Parquet, longe de suplantar sua prerrogativa institucional, homenageia o princípio da celeridade processual e inviabiliza a tramitação de ações cujo desfecho, em princípio, já é conhecido (EDcl no AgRg no HC n. 324.401/SP, Relator Ministro GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em 2/2/2016, DJe 23/2/2016). Em suma, para conferir maior celeridade aos habeas corpus e garantir a efetividade das decisões judiciais que versam sobre o direito de locomoção, bem como por se tratar de medida necessária para assegurar a viabilidade dos trabalhos das Turmas que compõem a Terceira Seção, a jurisprudência desta Corte admite o julgamento monocrático do writ antes da ouvida do Parquet em casos de jurisprudência pacífica (AgRg no HC n. 514.048/RS, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 6/8/2019, DJe 13/8/2019). Possível, assim, a análise do mérito da impetração, já nesta oportunidade. Conforme relatado, busca-se o redimensionamento das sanções do paciente, ante a aplicação da redutora do tráfico privilegiado, além do abrandamento de seu regime prisional. De início, ressalto que, nos termos do art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. Sob essas diretrizes, ao julgar o apelo defensivo, o Relator do voto condutor do acórdão consignou que (e-STJ, fls. 47/52, grifei): .. A imputação é a de que, no dia 05 de julho de 2023, por volta das 13h30, na Estrada dos Alvarengas, nº 7867, Bairro Parque Silvaplana, na cidade e comarca de São Bernardo do Campo, o acusado trazia consigo e guardava, para fins de entrega à consumo de terceiros, 28 porções individuais de cocaína, pesando aproximadamente 28 gramas; 27 porções individuais de maconha, pesando aproximadamente 46 gramas e 18 porções individuais de crack, pesando aproximadamente 14 gramas, substâncias estas entorpecentes e causadoras de dependência física, química e psíquica, o fazendo sem autorização legal e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Segundo narra a denúncia, em momento anterior ao acima mencionado, o acusado, em circunstâncias ainda não perfeitamente esclarecidas, apoderou-se das drogas apreendidas nos autos, e, em momento seguinte, passou a trazê-las consigo e guardá-las, com o firme propósito de, posteriormente, destiná-las onerosamente ao consumo de terceiros. .. E, na terceira fase do cálculo, andou bem o juízo a quo ao deixar de aplicar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, na medida em que o próprio sentenciado admitiu que traficava drogas no local há um mês para obter renda, pois estava desempregado, evidenciando não ser neófito na referida atividade delitiva, até porque maiores traficantes não lhe cederiam espaço para exercer referida prática criminosa caso não tivesse profundamente inserido na engrenagem espúria da narcotraficância, notadamente porque, segundo os policiais ouvidos em juízo, o local dos fatos é dominado por organização criminosa. Não bastasse, vale reiterar que se trata de apreensão de 28 porções de cocaína, 27 porções de maconha e 18 porções de crack, quantidade suficiente para atingir dezenas de usuários, ocorrida em ponto de venda de entorpecentes, o que, à toda evidência, indica o envolvimento do recorrente com as atividades criminosas. Pela leitura do recorte acima, verifica-se que a incidência da minorante do tráfico privilegiado foi rechaçada, porque as instâncias de origem reconheceram expressamente que o paciente não era neófito na referida atividade delitiva, haja vista não apenas a quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos - 25g de cocaína, 45g de maconha e 14g de crack (e-STJ, fl. 47) -, mas principalmente devido ao fato de ele próprio haver confessado que traficava drogas no local há um mês para obter renda, pois estava desempregado (e-STJ, fl. 52), sendo que as porções de narcóticos apreendidas em seu poder seriam vendidas pelos preços unitários de R$ 5,00 e R$ 10,00, aferindo com essa atividade a importância de R$ 120,00 por dia com a venda de drogas (e-STJ, fl. 48), tudo isso a denotar que ele se dedicava à prática da mercancia espúria como meio de vida. Ademais, desconstituir tal assertiva, como pretendido, demandaria, necessariamente, a imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus. Ao ensejo: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REVISÃO FÁTICO-PROBATÓRIA. ELEMENTOS DE PROVA A DEMONSTRAR A NÃO EVENTUALIDADE DO CRIME. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DESCONSTITUIÇÃO DAS CONCLUSÕES DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME PROVAS. WRIT NÃO CONHECIDO. .. 3. Os fundamentos utilizados pelas instâncias ordinárias para não aplicar a minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas ao caso concreto, em razão da dedicação dos pacientes à atividade criminosa, evidenciada sobretudo pela quantidade de drogas apreendida - 61kg de maconha -, aliada às circunstâncias do delito, está em consonância com o entendimento desta Corte Superior de Justiça. Ademais, acolher a tese de que os pacientes não se dedicam à atividade criminosa, é necessário o reexame aprofundado das provas, providência inviável em sede de habeas corpus. .. 5. Habeas corpus não conhecido (HC n. 508.559/RJ, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 6/8/2019, DJe 19/ 8/2019, grifei). AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGAS. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO IMPROVIDO. 1. O modus operandi do delito, em especial o transporte interestadual de aproximadamente 12 kg de maconha, denota a dedicação à atividade criminosa. 2. A desconstituição das premissas fáticas do acórdão demanda o reexame de fatos e provas dos autos, o que é vedado pela Súmula 7/STJ. 3. Agravo regimental improvido (AgRg no AREsp n. 1.280.063/MS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 19/3/2019, DJe 25/3/2019, grifei). Quanto ao regime prisional, apesar de o montante da pena - 5 anos de reclusão - admitir, em tese, a fixação do regime intermediário, a existência de circunstância desfavorável, o que justificou a exasperação da pena-base em 6 meses (e-STJ, fl. 33) -, em razão da variedade e quantidade de drogas apreendidas (25g de cocaína, 45g de maconha e 14g de crack) -, autoriza a fixação do regime prisional mais gravoso; o que está em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior, que é pacífica no sentido de que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ou, ainda, outra situação que demonstre a gravidade concreta do delito perpetrado são condições aptas a recrudescer o regime prisional, em detrimento apenas do quantum de pena imposta, de modo que não existe ilegalidade no resgate da reprimenda do paciente no regime inicial fechado. Nesse sentido: PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. .. II - A circunstância judicial referente à quantidade e variedade da droga poderá incidir na primeira ou terceira fase da dosimetria da pena, para exasperar a pena-base, afastar a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, ou ainda para modular o nível de redução da pena, sempre de maneira não cumulativa. Precedentes. III - O col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990 - com redação dada pela Lei n. 11.464/2007. Por conseguinte, não é mais possível fixar o regime prisional inicial fechado com base no mencionado dispositivo. Para tanto, deve ser observado o preceito constante do art. 33, § § 2º e 3º, do Código Penal. IV - Todavia, na espécie, a quantidade do entorpecente serviu de fundamento para afastar a incidência da minorante contida no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, bem como foi apresentada fundamentação concreta relativa à especial gravidade do delito praticado, o que impede a fixação do regime semiaberto unicamente em razão da quantidade da pena imposta. Precedentes. Habeas corpus não conhecido (HC n. 386.827/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 16/5/2017, DJe 23/5/2017). HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. APREENSÃO DE DROGA DE ALTA NOCIVIDADE. PACIENTE QUE OSTENTA OUTROS PROCESSOS PELA PRÁTICA DE IDÊNTICO DELITO. REEXAME DE PROVAS. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. APLICAÇÃO DO ART. 33, § 2º, "B", E § 3º, DO CÓDIGO PENAL C/C O ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. .. 5. Sedimentou-se, nesta Corte Superior, o entendimento segundo o qual, nos delitos previstos na Lei de Drogas, a fixação do regime prisional deve observar a regra imposta no art. 33, § 2º do Código Penal em conjunto com o art. 42, da Lei n. 11.343/2006, que determina a consideração, preponderantemente, da natureza e quantidade da droga. No caso dos autos, embora a pena-base tenha sido fixada no mínimo legal, reconhecida primariedade técnica do paciente e o quantum de pena (5 anos) permita, em tese, a fixação de regime mais brando, a quantidade e natureza das drogas apreendidas - 9 porções de maconha, 15 porções de cocaína e 28 pedras de crack -, justificam o regime prisional mais gravoso, no caso o fechado, nos termos do art. 33, § 2º, b, do Código Penal, c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Habeas corpus não conhecido ( HC n. 403.508/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 22/8/2017, DJe 4/9/2017, grifei). Nesses termos , as pretensões formuladas pela impetrante encontram óbice na jurisprudência desta Corte de Justiça sendo, portanto, manifestamente improcedentes. Ante o exposto, com fulcro no art. 34, XX, do RISTJ, não conheço do habeas corpus. Intimem-se. EMENTA