HC 649686 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de VINICIUS DE SOUZA CUNHA DE ALMEIDA, contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Apelação Criminal n. 0021980-49.2012.8.26.0562). Em primeiro grau, o paciente foi condenado às penas de 2 anos e 6 meses de reclusão no regime fechado e de 250 dias-multa, pela prática do delito descrito no art. 33, caput, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. O Tribunal de origem deu provimento ao recurso ministerial para afastar o tráfico privilegiado, redimensionando a reprimenda para 5 anos de reclusão em regime inicial fechado e 500 dias-multa. A defesa afirma que o paciente faz jus ao reconhecimento do tráfico privilegiado, uma vez que é primário enão há indícios de que integre organização criminosa. Sustenta quea mera presunção de provas de que o agente se dedicava a atividades criminosas não é capaz de impedir sua incidência. Requer, liminarmente e no mérito, o reconhecimento da nulidade do processo em decorrência do uso de prova ilícita; a aplicação do redutor do tráfico privilegiado na razão de 2/3; a fixação do regime aberto; e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. O pedido de liminar foi indeferido (fls. 36-37). As informações foram prestadas às fls. 41-90. O Ministério Público Federal opinou pela concessão da ordem (fls. 101-107). É o relatório. Decido. Ainda que inadequada a impetração de habeas corpus em substituição à revisão criminal ou ao recurso constitucional próprio, diante do disposto no art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, o STJ considera passível de correção de ofício o flagrante constrangimento ilegal. No caso, quanto ao tráfico privilegiado e ao regime inicial de cumprimento de pena, o pleito formulado no presente writ é dotado de plausibilidade jurídica, circunstância que autoriza a atuação ex officio A dosimetria da pena é o procedimento em que o magistrado, utilizando-se do sistema trifásico de cálculo, chega ao quantum ideal da pena com base em suas convicções e nos critérios previstos abstratamente pelo legislador. Conforme a orientação jurisprudencial do STJ, o cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz, passível de revisão por esta Corte somente nos casos de notória ilegalidade, para resguardar a observância da adequação, da proporcionalidade e da individualização da pena (AgRg no AREsp n. 1.843.362/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 14/5/2021; HC n. 405.765/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe de 11/10/2017; e AgRg no HC n. 524.277/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 18/5/2020). Na análise da pena imposta ao paciente, verifica-se que não houve adequada motivação para o afastamento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, também conhecida como tráfico privilegiado, instituto criado para beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita. Sua utilização permite o abrandamento de uma padronização severa (provocada pela exasperação da pena-base fundada no art. 42 da Lei n. 11.343/2006), favorecendo o traficante eventual, sem grande envolvimento com o mundo criminoso. Seu reconhecimento exige a presença, no caso concreto, de requisitos cumulativos expressamente identificados pelo legislador, a saber: que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa. Lembro, por cautela, que, a partir da apreciação do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, julgado em regime de repercussão geral em 3/4/2014, o Supremo Tribunal Federal fixou o entendimento de que "a natureza e a quantidade de entorpecentes" não podem ser utilizadas em duas fases da dosimetria da pena, consolidando-o na Tese de Repercussão Geral n. 712. Por força de inúmeras divergências nas Turmas criminais do STJ quanto à possibilidade de utilização desses vetores em diferentes fases da dosimetria, calcadas em diferentes interpretação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a Terceira Seção foi provocada para a necessária uniformização de entendimento, que veio com o julgamento de precedente assim ementado: PENAL, PROCESSO PENAL E CONSTITUCIONAL. DOSIMETRIA DE PENA. PECULIARIDADES DO TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE A SER OBSERVADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO TOLERÂNCIA NA ORDEM CONSTITUCIONAL. RECURSO PROVIDO PARA RESTAURAÇÃO DA SENTENÇA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. 1. A dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador. 2. Em regra, abre-se espaço, em sua primeira fase, à atuação da discricionariedade ampla do julgador para identificação dos mais variados aspectos que cercam a prática delituosa; os elementos negativos devem ser identificados e calibrados, provocando a elevação da pena mínima dentro do intervalo legal, com motivação a ser necessariamente guiada pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 3. Na estrutura delineada pelo legislador, somente são utilizados para a fixação da pena-base elementos pertencentes a seus vetores genéricos que não tenham sido previstos, de maneira específica, para utilização nas etapas posteriores. Trata-se da aplicação do princípio da especialidade, que impede a ocorrência de bis in idem, intolerável na ordem constitucional brasileira. 4. O tratamento legal conferido ao tráfico de drogas traz, no entanto, peculiaridades a serem observadas nas condenações respectivas; a natureza desse crime de perigo abstrato, que tutela o bem jurídico saúde pública, fez com que o legislador elegesse dois elementos específicos - necessariamente presentes no quadro jurídico-probatório que cerca aquela prática delituosa, a saber, a natureza e a quantidade das drogas - para utilização obrigatória na primeira fase da dosimetria. 5. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise desses elementos para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual. 6. O tráfico privilegiado é instituto criado para beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual. 7. A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712). 8. A utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa. 9. Na modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, podem ser utilizadas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas de maneira expressa na fixação da pena-base. 10. Recurso provido para restabelecimento da sentença. (REsp n. 1.887.511/SP,relator Ministro João Otávio de Noronha, pendente de publicação.) Em razão do precedente indicado, as seguintes premissas passaram a nortear a dosimetria da pena no tráfico de entorpecentes, com relação à natureza e quantidade das drogas apreendidas: a) devem ser valoradas na primeira etapa da dosimetria da pena, pelanecessidade de observância dos vetores indicados no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 como preponderantes; b) não podem ser utilizadas concomitantemente na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena; c) supletivamente, podem ser utilizadas na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa. Ademais, ficou definido que quaisquer circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não valoradas na primeira etapa, para fixação da pena-base, podem ser utilizadas para modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Aplicando as indicadas balizas ao caso concreto e verificando que não houve demonstração de descumprimento dos requisitos legalmente fixados para a concessão do benefício, tem-se como caracterizado o tráfico privilegiado, que exige a aplicação da indicada causa de diminuição de pena. Na hipótese, o Tribunal de origem afastou o tráfico privilegiado única e exclusivamente por força da quantidade de drogas apreendida, que levou à presunção de dedicação a atividades criminosas. Confira-se trecho do julgado (fl. 30): Não era caso de aplicar-se o parágrafo 4º, do art. 33,da Lei nº 11.343/06. É que este benefício destina-se ao pequeno e ocasional traficante, não podendo beneficiar aquele que é pilhado com razoável quantidade e diversidade de drogas, composta, em grande parte, por crack, substância de efeitos altamente deletérios, o que demonstra intensa ofensividade da conduta. É que a quantidade e a variedade de substâncias entorpecentes traduzem dedicação àquele comércio. E quem a ele se dedica, não pode ser beneficiado, só por não ostentar antecedentes. Assim agindo, decidiu em desacordo com a atual jurisprudência do STJ, o que configura constrangimento ilegal, passível de correção por esta via. Quanto à alteração da modulação da fração de redução de pena, considerando que único critério utilizado pelo Juízo de origem para a escolha da fração da minorante não se harmoniza com a atual jurisprudência desta Corte - pois, como circunstância preponderante, deve ser considerada na primeira fase da dosimetria -, é tarefa que exige a análise de todo o contexto fático que envolve a conduta delituosa e eventual consideração de elementos que não podem ser originariamente valorados pelo Superior Tribunal de Justiça. Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ, não conheço deste habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, para reconhecer o direito do paciente à consideração, na dosimetria da pena, da aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, que deverá ser adequadamente modulada pelo julgador em fração a ser motivadamente fixada. Determino ao Juízo de primeiro grau que refaça a dosimetria da pena de acordo com as premissas indicadas, analisando também, com a devida motivação, a possibilidade de conversão da pena em restritiva de direitos e o regime inicial adequado à nova pena fixada. Comunique-se com urgência ao Juízo de primeira instância e ao Tribunal de origem para que adotem as providências necessárias. Publique-se. Intimem-se.