AREsp 2687204 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto por CASSIUS VICTOR GOMES DE SA, contra a decisão do eg. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS que inadmitiu recurso especial apresentado contra acórdão proferido na Apelação Criminal n. 1.0000.23.227842-4/002. A parte agravante foi condenada, em primeiro grau, à pena de 03 (três) anos de reclusão, no regime inicial aberto, e 300 (trezentos) dias-multa, como incurso no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Em segunda instância, o Tribunal de origem deu provimento à apelação interposta pelo Ministério Público, para decotar a minorante do privilégio e condenar o réu pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, no regime inicial semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa, em acórdão assim ementado (fl. 311): APELAÇÃO CRIMINAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO - TRÁFICO PRIVILEGIADO - DECOTE DO PRIVILÉGIO -POSSIBILIDADE -REANÁLISE DA PENA - REGIME INICIAL - SEMIABERTO -POSSIBILIDADE - RECURSO MINISTERIAL PROVIDO - APELAÇÃO CRIMINAL DA DEFESA - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE -MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS -RELEVÂNCIA DA PALAVRA DOS POLICIAIS MILITARES - CONDENAÇÃO MANTIDA -APLICAÇÃO DE QUANTUM REDUTOR MAIOR - PREJUDICADO -RECURSO DEFENSIVO DESPROVIDO. 1. Havendo nos autos elementos suficientes para se imputar ao acusado a autoria do crime de tráfico de drogas, a manutenção da condenação é medida que se impõe. 2. As palavras dos policiais militares são dotadas de legítima presunção de veracidade, mormente se não comprovada qualquer animosidade com o acusado ou interesse escuso na sua vazia condenação. 3. Presentes elementos capazes de indicar que o acusado, embora primário e sem antecedentes, se dedica às atividades criminosas como meio de vida, deve ser decotada a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06. 4. Decotado o privilégio, resta prejudicado o pedido defensivo de aumento da fração de redução da pena. 5. Dado provimento ao recurso Ministerial e negado ao Defensivo. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (fls. 346/348). Nas razões do recurso especial, a parte alega violação do artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006, e artigos 33, §2º,alíneas a e c, e 44, ambos do Código Pena, porquanto estariam presentes os requisitos necessários para o reconhecimento do tráfico privilegiado. Requer o provimento do recurso para que seja aplicado o mencionado redutor, com a imposição do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos. Contrarrazões apresentadas às fls. 369/372. O Tribunal a quo inadmitiu o apelo especial por incidência da Súmula 7/STJ, fundamento contra o qual se insurge a parte agravante (fls. 386/398). Parecer do Ministério Público Federal pelo não conhecimento do agravo em recurso especial (fls. 418/419). É o relatório. DECIDO. Preenchidos os requisitos formais e impugnados os fundamentos da decisão agravada, conheço do agravo e passo ao exame do recurso especial. De início, cumpre ressaltar que são condições para que o condenado faça jus à causa especial diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006: ser primário, ter bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organizações criminosas. Esses requisitos precisam ser preenchidos conjuntamente. No caso, observa-se que o Tribunal de origem afastou a incidência da minorante, sob o seguinte fundamento (fl. 323/324, grifamos): Quanto à irresignação ministerial de decote do privilégio aplicado ao réu, de início, cabe ressaltar que o sentenciante reconheceu que o apelado fazia jus ao tráfico privilegiado sob os seguintes argumentos: (..) Assevero, "in limine", que a pretensão recursal merece acolhida, pois além da considerável quantidade de drogas- já valorada através de uma menor fração de redução da pena - verifico nos autos outros elementos que indicam a dedicação do apelado às atividades criminosas, devendo ser decotada a causa de diminuição que lhe fora aplicada. Argumenta o "Parquet" que o apelado não se trata de traficante "eventual", mas sim de pessoa voltada à prática de delitos, citando reiteradas ocorrências em que teria se envolvido, conforme declarações dos Policiais Militares, o que comungo, por encontrar nos autos respaldado, seja pela CAC e FAC e pela precisa indicação dos números dos REDS em que se envolvera, valendo destaque para a ocorrência registrada apenas cinco meses antes destes fatos, por outro delito de tráfico de drogas. O apelado realmente é primário e sem antecedentes, considerando o critério objetivo dos institutos, mas, em uma análise subjetiva, tais anotações criminais possuem certa relevância, mormente quando analisadas em conjunto com a expressiva quantidade de drogas apreendida: 159,93g de cocaína e 60,95g de maconha. Verifica-se ainda que, conforme Comunicação de Serviço da Polícia Civil em ordem 06 - fls. 01, o local dos fatos é conhecido pelo intenso movimento de tráfico (objeto de inúmeras denúncias pelo Disque Denúncia), sendo este o fato motivador da operação realizada naquela data. Dessa forma, não há como concluir que se trata de traficante eventual quem, além de portar grande quantidade de droga com alto potencial de lucro, consegue praticar atos de traficância em ponto de grande movimento e que é objeto de disputa entre quadrilhas resultando, inclusive, em óbitos. Destarte, tudo indica que fazia da traficância seu meio de vida, para além da mera habitualidade inerente ao delito, o que é incompatível com a "mens legis" do benefício previsto no §4º, do art. 33, da Lei 11.343/06, que lhe fora concedido pelo magistrado de piso. Não se trata de presunções ou ilações, mas sim de conclusão obtida por indução a partir de circunstância conhecida e provada, que tem relação com o fato- art. 239, do Código de Processo Penal. Como se vê, a Corte local afastou a incidência do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, concluindo que, a despeito de ser primário e com bons antecedentes, o agravante se dedica à atividades criminosas porque o local dos fatos é conhecido pelo intenso movimento de tráfico e pelo fato de possuir registros de envolvimento com outros delitos de tráficos. Ocorre, porém, que a Suprema Corte consignou que, na ausência das demais situações impeditivas da causa de diminuição da pena, tão somente a existência de ações penais sem trânsito em julgado não pode justificar a negativa de minorante, na esteira do entendimento, firmado sob a sistemática da repercussão geral, de que, ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais (RE 591.054, Tema n. 129, Rel. Ministro Marco Aurélio, Pleno, DJe 26/02/2015). A referida matéria, aliás, foi pacificada no Superior Tribunal de Justiça por ocasião do julgamento dos Recursos Especiais n. 1.977.027/PR e n. 1.977.180/PR, realizado em 10/08/2022, sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema n. 1.139), tendo a Terceira Seção firmado a seguinte tese: É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06. No ponto, verifica-se que as justificativas apresentada pela instância ordinária não impedem a aplicação da referida benesse em favor do acusado, uma vez que a jurisprudência desta Corte de Justiça vem exigindo que a negativa da minorante esteja respaldada em um conjunto de elementos robustos que apontem, com segurança, o engajamento criminoso do agente. Nos termos da orientação jurisprudencial da Terceira Seção, reafirmada no julgamento do REsp 1.887.511, de relatoria do Ministro João Otávio de Noronha, julgado na sessão de 9/6/2021, o tráfico privilegiado é instituto criado para beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual". Assim, para afastar a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, com suporte na dedicação a atividades criminosas, é preciso, além da quantidade de drogas, aliar elementos concretos suficientes o bastante que permitam a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas e/ou integra organização criminosa, não bastando ilações e/ou suposições sem espeque fático válido. Assim, constata-se que não foi empregada fundamentação válida para afastar a incidência da minorante, porquanto, além da quantidade de droga apreendida não se mostrar expressiva - 159,93g de cocaína e 60,95g de maconha -, foram indicados apenas fundamentos inidôneos para se concluir pela dedicação à atividade criminosa. Nesse contexto, diante da não expressiva quantidade de droga apreendida e da ausência de indicativos concretos da dedicação à atividade criminosa, deve incidir a minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no patamar máximo de 2/3 (dois terços). Fixadas essas premissas, passo a redimensionar as penas do agravante. Na primeira fase de aplicação da pena, mantenho a pena-base no mínimo legal, qual seja, 0 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo. Na segunda etapa, não há circunstâncias atenuantes ou agravantes. Na terceira fase, aplico a minorante do tráfico privilegiado, na fração de 2/3 (dois terços), de forma que fica estabelecida a reprimenda definitiva do agravante em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor unitário legal. Considerando as circunstâncias apreciadas na formulação da nova dosimetria, tendo sido estabelecida pena de reclusão inferior a 04 (quatro) anos de reclusão, e a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, a teor da Súmula Vinculante n. 59/STF, o regime inicial de cumprimento de pena adequado deve ser o aberto, bem como cabível a substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Criminais. Ante o exposto, com base no art. 253, parágrafo único, inciso II, alínea "c", conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial, a fim de aplicar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas , na fração de 2/3 (dois terços), reduzindo assim a reprimenda para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor unitário legal, bem como fixar o regime inicial aberto de cumprimento de pena e determinar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a serem estipuladas pelo Juízo da execução penal. Publique-se. Intimem-se. EMENTA