AREsp 2777352 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo regimental interposto por HIGOR SARAIVA CAMPOS contra decisão monocrática de minha lavra, às fls. 333/337, na qual, conheci do agravo para conhecer em parte do recurso especial e, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ, negar-lhe provimento. No presente recurso (fls. 341/345), a defesa alega, em síntese, que, este Colendo Tribunal da Cidadania possui entendimento pacificado pela Terceira Seção no sentido de que o ato infracional só pode rechaçar o tráfico privilegiado quando apontados elementos concretos, como o lapso temporal, a gravidade concreta e outras circunstâncias. Sustenta que o último registro de ato infracional é de 2017, não havendo motivação concreta para negativa de aplicação da benesse. Requer, assim, seja reconsiderada a r. decisão monocrática ou provido o presente Agravo Regimental para o fim de dar provimento ao recurso especial interposto. É o relatório. Decido. Com razão o agravante. Melhor analisando os autos, verifico procedência nas razões elencadas no agravo, devendo ser reconsiderada a decisão que negou provimento ao recurso especial. Quanto à violação ao parágrafo 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO consignou o seguinte (fls. 255/258): "A pena, no entanto, comporta pequena redução. O réu não possui antecedentes criminais e era, ao tempo do delito, tecnicamente primário, já que há recurso especial pendente de julgamento para a condenação que sofreu pelo crime de homicídio (cf. certidão de fls. 28/29). Porém, a certidão de fls. 108/109 informa que ele cumpriu duas medidas socioeducativas (Processos nº 0007991-59.2016.8.26.0198 e nº 0011820-36.2017.8.26.0320) por dois atos infracionais equiparados ao tráfico, enquanto adolescente (Processos nº 0000387-97.2015.8.26.0613 e nº 0000935-51.2017.8.26.0129). O Juiz sentenciante entendeu por bem elevar a base em razão desses atos infracionais, e, na terceira etapa, utilizou a mesma circunstância para não aplicar a causa de diminuição de pena do § 4º, do artigo 33, da Lei Antidrogas, o que, a meu ver, configura inaceitável bis in idem. Assim, na primeira etapa, reduzo a reprimenda para o mínimo legal. Na segunda etapa, de fato, não há agravantes e/ou atenuantes a serem consideradas. E, na derradeira etapa, compartilho do entendimento do Magistrado a quo, no sentido de que o acusado, não faz jus à minorante. E a existência de ato infracional no passado do apelante impossibilita a aplicação dessa benesse, pois, de fato, demonstra a sua dedicação a essa atividade criminosa. Nesse sentido é o entendimento dos Tribunais Superiores: "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DALEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CONCLUSÃO DE QUE O RÉU SEDEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A aplicação da redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 demanda o preenchimento de quatro requisitos cumulativos, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organização criminosa. 2. A Terceira Seção, no julgamento do EResp n. 1.413.091, da relatoria do Ministro Félix Fischer, assentou o entendimento de que "é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para a formação da convicção de que o Réu se dedica às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006". 3. Embora atos infracionais não configurem maus antecedentes ou reincidência, a prática reiterada pelo paciente de condutas relativas ao tráfico de drogas, inclusive coma procedência de uma representação (condenação), impede seja aplicada a causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, considerando que tais elementos demonstram que o agente se dedica às atividades criminosas. (HC 420.720, Rel. Ministro FÉLIX FISCHER, Quinta Turma, Julgado em 5/4/2018, DJe 10/4/2018). 4. No caso, concluiu-se que o réu se dedica a atividades criminosas, tendo em vista que responde a outras ações penais e foi condenado a medida socioeducativa pela prática de ato infracional análogo ao tráfico de drogas. Assim, não há se falar em aplicação da redutora do tráfico. 5. Agravo regimental não provido" (AgRg no HC 452.703/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTATURMA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, julgado em 16/08/2018, DJe 24/08/2018). .. Resta para Higor, portanto, a pena final de 05 (cinco) anos de reclusão, mais o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no mínimo legal." Como cediço, o parágrafo 4º do art. 33 da Lei de Drogas disciplina a incidência de causa especial de redução da pena, hipótese denominada pela doutrina como "tráfico privilegiado". O dispositivo contém a seguinte redação: "Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa." Sendo assim, para que o réu possa ter o benefício da diminuição, deverá cumprir, cumulativamente, quatro requisitos, quais sejam: (a) ser primário; (b) possuir bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; (d) não integrar organização criminosa. Os dois pressupostos iniciais são de avaliação estritamente objetiva, basta verificar a certidão de antecedentes criminais do agente para chegar à conclusão se ele preenche ou não esses requisitos. Quanto às duas últimas condições, a análise envolve apreciação subjetiva do Magistrado processante, a partir dos elementos de convicção existentes nos autos, para aferir se o apenado dedica-se às atividades criminosas ou integra organização criminosa. Na hipótese dos autos, a Corte estadual negou a aplicação da minorante em razão de que, quando menor de idade, nos anos de 2015 e 2016, envolveu-se em dois atos infracionais equiparados ao tráfico (fl. 255), cumprindo as duas medidas socioeducativas em 2016 e 2017. Veja que dos referidos fatos até a prática do delito destes autos decorreu 7 anos, de modo que tais atos não servem para afastar a minorante ou comprovar a dedicação às atividades criminosas, conforme o entendimento desta Corte Superior de Justiça. Dessa forma, demonstrada a presença dos requisitos objetivos e subjetivos para concessão do benefício, permite-se a aplicação da causa especial de redução da pena, em consonância com o entendimento desta Corte. Colaciono os seguintes julgados desta Corte Superior de Justiça: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO MEDIANTE FUNDAMENTAÇÃO QUE DIVERGE DO ENTENDIMENTO DA TERCEIRA SEÇÃO DESTA CORTE SUPERIOR NO JULGAMENTO DO ERESP N. 1.916.596/SP. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A Terceira Seção, por ocasião do julgamento do EREsp n. 1.916.596/SP, na sessão de 8/9/2021, adotou o entendimento de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, mediante fundamentação que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração. 2. Na hipótese, apesar de o agravado possuir anotações por atos infracionais análogos aos crimes de furto qualificado e tráfico de drogas, inclusive com aplicação de medidas socioeducativas consistentes em liberdade assistida e internação, verifica-se que a execução das medidas aplicadas foram extintas nas datas de 25/05/2019, 19/10/2019 e 23/07/2020, ou seja, há mais de 03 (três) anos do delito ora analisado, praticado em 05/07/2023, de modo que não se revela razoável o afastamento da minorante. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 916.328/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 4/9/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA INSERTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. VETOR QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES UTILIZADO NA PRIMEIRA E NA TERCEIRA ETAPAS DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. AUSÊNCIA DE EMPREGO LÍCITO. ATO INFRACIONAL SEM INDICAÇÃO DE ESPECIAL GRAVIDADE E DE RAZOÁVEL PROXIMIDADE TEMPORAL. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. PRECEDENTES. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. I - O parágrafo 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa. II - Nesse contexto, a Terceira Seção desta Corte Superior, por ocasião do julgamento do Recurso Especial n. 1.887.511/SP, fixou orientação no sentido de que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas, por si sós, não são circunstâncias que permitem aferir o grau de envolvimento do(a) acusado(a) com a criminalidade organizada, ou de sua dedicação às atividades delituosas. III - Ademais, foi preservado o entendimento de que a quantidade de entorpecente pode ser levada em consideração na primeira fase da dosimetria penal ou, alternativamente, ser utilizada para a modulação da fração referente à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que já não tenha sido considerada para exasperação da pena-base, sob pena de bis in idem. IV - É igualmente assente o entendimento desta Corte no sentido de que a mera a ausência de comprovação de exercício de trabalho ou emprego lícito não gera presunção de dedicação do paciente ao tráfico de drogas. Precedente. V - Demais, é oportuno registrar que não se ignora o atual entendimento jurisprudencial desta Corte Superior no sentido de que o histórico de ato infracional pode ser considerado para afastar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que haja fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade dos atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal com o crime em apuração. VI - Este não é, contudo, o caso dos autos, porquanto o acórdão impugnado, além de não apontar qualquer elemento concreto apto a indicar a especial gravidade do ato infracional, tampouco precisou a data em que este teria ocorrido, limitando-se a mencionar que o próprio acusado relatou ter cometido ato infracional análogo ao crime de tráfico de entorpecentes, o qual sequer está devidamente documentado nos autos. VII - Fixadas todas as premissas acima, reconhecidos como inidôneos os fundamentos indicados pelo acórdão recorrido para afastar a minorante, pois o vetor quantidade e variedade de entorpecentes já foi utilizado para elevar a pena-base, a mera ausência de emprego lícito não gera a presunção de dedicação habitual à traficância, bem como porque inexiste a indicação de especial gravidade e de razoável proximidade temporal do ato infracional análogo ao crime de tráfico, verifico que não remanesce nos autos fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 1.838.055/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 14/5/2024, DJe de 16/5/2024.) Assim, entendo cabível a aplicação do parágrafo 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, no patamar de 2/3, tendo em vista a ausência de fundamentação para aplicação de fração mais gravosa, ainda mais considerando a diminuta quantidade de drogas apreendidas (24,2g de cocaína e 18,4g de maconha). Desse modo, considerando que a pena-base foi fixada no mínimo legal, em 5 anos de reclusão, e pagamento de 500 dias-multa, reconhecida a incidência do parágrafo 4º do art. 33, na fração de 2/3, a pena definitiva resta fixada no patamar de 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa. Destarte, em razão da primariedade do paciente, do quantum de pena aplicado (art. 33, § 2º, "c", do CP), da inexistência de circunstância judicial desfavorável (art. 59 do CP), bem como da fixação da pena-base no mínimo legal, o regime de pena imposto deve ser o aberto. A propósito, nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL E VEICULAR. FUNDADA SUSPEITA EXIGIDA PELO ART. 244 DO CPP. AGRESSÕES DURANTE O FLAGRANTE. QUESTÃO CONTROVERTIDA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. SÚMULA N. 231/STJ. MODULAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO FUNDAMENTADA. QUANTIDADE RELEVANTE. SÚMULA VINCULANTE N. 59. REGIME ABERTO. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1. "Com relação à busca veicular, sabe-se que esta Corte Superior a equipara à busca pessoal, e o art. 244 do CPP assevera que "a busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar" (HC n. 691.441/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 26/4/2022.) 2. No caso em questão, a abordagem se deu em razão do comportamento evasivo apresentado pelo paciente, haja vista que houve a desobediência a sinais sonoros e luminosos de parada, além da velocidade incompatível com a via, a evidenciar fundada suspeita, sem configurar flagrante ilegalidade. 3. Não se verifica flagrante ilegalidade pela indicação de agressões sofridas no flagrante com a consequente nulidade da busca pessoal, pois, assim como demonstrado pela Corte de origem, a situação carece de dilação probatória e já foi oficiado o órgão responsável para avaliar a conduta empregada pelos policiais. 4. Diante da Súmula n. 231/STJ, devidamente justificada a não diminuição da pena . 5. Conforme o entendimento jurisprudencial, é viável a utilização da quantidade de droga para modular a fração de redução referente à minorante do tráfico privilegiado, de modo que a apreensão de 6,5kg de maconha pode conduzir à diminuição da pena em metade. 6. A fixação da pena-base no mínimo, com incidência da minorante do tráfico privilegiado, com pena final de 2 anos e 6 meses de reclusão, pode conduzir ao regime aberto, conforme enunciado vinculante 59/STF. 7. Agravo regimental parcialmente provido apenas para fixar o regime aberto. (AgRg no HC n. 867.685/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 11/3/2024, DJe de 14/3/2024.) Por fim, preenchidos os requisitos do art. 44, incisos I, II e III, do Código Penal, e em consonância com o entendimento desta Corte Superior de Justiça, "também cabível a substituição da reprimenda considerando a primariedade do apenado, a fixação da pena-base no mínimo legal decorrente da integral favorabilidade das circunstâncias judiciais, a aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em seu patamar máximo, e o quantum de pena estabelecido" (AgRg no AREsp 1.364.670/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, DJe 21/6/2019). Ante o exposto, dou provimento ao agravo regimental para conhecer do agravo e do recurso especial e, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ, dar-lhe provimento para reconhecer a incidência do parágrafo 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, na fração de 2/3, e reduzir a pena definitiva para 1 ano e 8 meses de reclusão e pagamento de 166 dias-multa, em regime inicial aberto, substituída a pena corporal por duas restritivas de direitos, a serem especificadas pelo Juízo de Execuções Criminais. Publique-se. Intimem-se. EMENTA