HC 1005268 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de OSMAR MENEZES DO ESPIRITO SANTO e MARIA DO CARMO OLIVEIRA DE SOUZA, alegando constrangimento ilegal por parte do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SERGIPE na apelação criminal n. 202515133, com acórdão assim ementado (fls. 16-17): APELAÇÃO CRIMINAL - RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA - RÉ CONDENADA PELA PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006 E RÉU PELA PRÁTICA DO DELITO DO ARTIGO 33 C/C ARTIGO 40, INCISO VI, DA LEI DE DROGAS - MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA DEVIDAMENTE COMPROVADAS NOS AUTOS - INSURGÊNCIA QUANTO A APLICAÇÃO DO ARTIGO 33, § 4º DA REFERIDA LEI - INACOLHIMENTO - APELANTES QUE NÃO PREENCHEM CUMULATIVAMENTE OS REQUISITOS PARA REFERIDA BENESSE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO - APREENSÃO DE MACONHA, COCAINA, BALANÇA, PAPEL ALUMINIO, CADERNO DE ANOTAÇÕES - APETRECHOS QUE SÃO COMUMENTE UTILIZADOS NA MERCANCIA DE DROGAS - INVIABILIDADE DA TESE DEFENSIVA - PEDIDO EXCLUSIVO DO RÉU OSMAR MENEZES DO ESPÍRITO SANTO - DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 40, INCISO VI, DA LEI 11.343/2006 - REJEIÇÃO - COMPROVADA A INCIDÊNCIA DO REFERIDO DISPOSITIVO - SENTENÇA MANTIDA NA ÍNTEGRA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Os pacientes foram condenados pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. A impetrante pleiteia o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, conhecida como tráfico privilegiado, sob o argumento de que ambos os pacientes são primários, possuem bons antecedentes, não integram organização criminosa, tampouco se dedicam a outras atividades ilícitas. Ressalta, ainda, que foram absolvidos da imputação de associação para o tráfico, em razão da ausência de provas suficientes para a condenação. Assevera que o afastamento da referida minorante ocorreu de forma injustificada e em desconformidade com a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, que veda a utilização de inquéritos ou ações penais em curso como fundamento para negar a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Sustenta que a decisão que indeferiu o benefício apoiou-se unicamente na quantidade de entorpecente apreendida e na presença de objetos genéricos, como balança de precisão e aparelhos celulares, sem qualquer demonstração concreta de que os pacientes se dedicariam a atividades criminosas, o que, conforme entendimento jurisprudencial vigente, é vedado. Requer, liminarmente, a suspensão dos efeitos da condenação; e, no mérito, a concessão da ordem para o reconhecimento e aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343 /2006, em seu patamar máximo de 2/3, com a fixação do regime inicial aberto para o cumprimento da reprimenda, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos. O pedido liminar foi indeferido nas fls. 108-109. O Juízo de primeiro grau apresentou informações (fls. 116-119). Em seguida, o Tribunal impetrado apresentou informações (fls. 128-131). O Ministério Público Federal se manifestou pelo não conhecimento do writ (fls. 183-187). É o relatório. DECIDO. Inicialmente, pontuo que esta Corte Superior, seguindo o entendimento da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018), pacificou orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado (HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020). Na espécie, embora a impetrante não tenha adotado a via processual adequada, cumpre analisar a existência de eventual ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, a fim de evitar prejuízo à sua defesa. Passarei, assim, ao exame das razões deste writ. Ao afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena, prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, assim fundamentou a Corte local (fls. 26-28 - grifamos): Em que pese estejam as circunstâncias judiciais todas favoráveis aos recorrentes, pondero que não merece agasalho a tese recursal de aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei de Drogas. Isto porque, embora não tenha restado, de fato, fundamentado na sentença objurgada, a aplicação da causa especial de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas (tráfico privilegiado), exige o preenchimento de quatro requisitos, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não se dedicar o réu a atividades criminosas ou integrar organização criminosa. Como cediço, tais requisitos são subjetivos e cumulativos, ou seja, o agente tem direito à correlata diminuição quando aquelas circunstâncias se mostram preenchidas. (..) Analisando o caso em apreço, tem-se que foram apreendidas com os Apelantes além da droga (maconha e 25 pinos de cocaína), uma balança de precisão, peneira de plástico, caderno de capa dura, papel alumínio, celulares. Na realidade, tal benefício é concedido pelo legislador ao pequeno traficante, ainda não envolvido em maior profundidade com o mundo do crime, como forma de propiciar-lhe uma oportunidade de reflexão e ressocialização. Outrossim, o tráfico privilegiado foi afastado por ter a Corte local concluído pela dedicação dos pacientes a atividades criminosas há algum tempo, não se tratando de caso isolado, sendo apreendida considerável quantidade e diversidade de entorpecentes, apetrecho de pesagem, apetrechos para embalagem e caderno com anotações de traficância. Nesse sentido é a jurisprudência (grifamos): AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO. GRANDE QUANTIDADE DE COCAÍNA. INDICAÇÃO DE ELEMENTOS CONCRETOS ADICIONAIS. MODO DE EXECUÇÃO DO DELITO. VEÍCULO PREPARADO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. 1. Nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte, "elementos tais quais petrechos e anotações típicos de tráfico, balança de precisão, ponto habitual de venda, forma de acondicionamento da droga, entre outros, somados à quantidade e à variedade de entorpecentes, são idôneos para afastar a benesse do tráfico privilegiado, pois indicam a dedicação do acusado a atividades ilícitas" (AgRg no AREsp n. 2.181.966/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 10/3/2023). 2. Tendo as instâncias ordinárias afastado a minorante fundamentadamente, com base em elementos concretos extraídos dos autos, como o transporte de expressiva quantidade de droga cuidadosamente escondida nos pneus do caminhão, a evidenciar a dedicação à atividade criminosa, a pretendida revisão do julgado, com vistas à concessão da minorante, não se coaduna com a estreita via do writ. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 885.520/MS, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 26/6/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO DEVIDO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME DE PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. No caso em análise, o Tribunal de origem concluiu pela dedicação do paciente à atividade criminosa a partir de circunstâncias concretas evidenciadas nos autos. No ponto, além da elevada quantidade e variedade de drogas - 1.465 porções, sendo 595 de cocaína, 145 de maconha e 725 de canabinoide sintético - destacou-se a forma de acondicionamento e local de apreensão dos entorpecentes, bem como a apreensão de balança de precisão. A reforma das conclusões a que chegaram as instâncias ordinárias constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito. 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 903.566/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 10/6/2024, DJe de 12/6/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME ÚNICO. CONTINUIDADE DELITIVA. DELITOS AUTÔNOMOS. IMERSÃO. FATOS E PROVAS. QUANTIDADE E DIVERSIDADE DE ENTORPECENTES. APETRECHO DE PESAGEM. VALORES EM ESPÉCIE. ANOTAÇÕES TRAFICÂNCIA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTADO. AUSÊNCIA DE ARGUMENTO RELEVANTE. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS TERMOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O acórdão impugnado constatou que as condenações suportadas pelo paciente decorrem de delitos autônomos, perpetrados em datas diversas, com apreensões distintas. Desconstituir o julgado para constatar a existência de crime único, em continuidade delitiva, demandaria imersão nos fatos e provas. 2. O tráfico privilegiado foi afastado por ter a Corte local concluído pela dedicação do paciente a atividades criminosas há algum tempo, não se tratando de caso isolado, sendo apreendida considerável quantidade e diversidade de entorpecentes, apetrecho de pesagem, valores em espécie e caderno com anotações de traficância. 3. A jurisprudência desta Corte Superior é unânime em asseverar que é idônea, para o afastamento da benesse do tráfico privilegiado, a fundamentação pela quantidade e variedade de entorpecentes, somada a presença de elementos como balança de precisão, anotações típicas de tráfico, forma de acondicionamento da droga, pois indicam a dedicação a atividades ilícitas. 4. Na ausência de argumento relevante que infirme as razões consideradas no julgado ora agravado, que está em sintonia com a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, deve ser mantida a decisão por seus próprios termos. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 948.499/SC, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 4/6/2025, DJEN de 11/6/2025.) Nesse contexto, não existe razão para reforma do acórdão guerreado, que se encontra em consonância com a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça. Ante o exposto, não conheço o habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. EMENTA