AREsp 3023310 - DECISAO

DECISÃO JOSE FLAUSINO DA CRUZ NETO agrava de decisão que inadmitiu o recurso especial, interposto com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná na Revisão Criminal n. 0117577-41.2024.8.16.0000. O agravante foi condenado pelo crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. Nas razões do recurso especial, a defesa alega violação do art. 33, § 4º da Lei de Drogas. Requer a redução da pena ante o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, porquanto a existência de ações penais em curso não constitui motivação válida para negar a aludida benesse legal. O recurso foi inadmitido em juízo prévio de admissibilidade realizado pelo Tribunal local, o que motivou a interposição deste agravo. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não provimento do recurso. Decido. O agravo é tempestivo e infirmou os fundamentos da decisão agravada, motivo pelo qual passo à análise do recurso especial. O Tribunal de origem não aplicou a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 pelos seguintes fundamentos (fls. 52-53): No caso, o requerente pleiteia a readequação da dosimetria penal, alegando que faz jus a No caso, o requerente pleiteia aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, diante do preenchimento de todos os requisitos para a concessão da benesse. No caso, o Juízo de origem consignou na sentença condenatória que o acusado ostentava outro processo penal, pela prática também do crime de tráfico de drogas. Na terceira fase de aplicação da pena, portanto, não reconheceu a incidência da causa de diminuição do tráfico privilegiado (mov. 215.1 - autos nº 0004938-06.2018.8.16.0028): "Destaca-se que não se aplica a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei Federal nº. 11.343/2006, vez que o réu ostenta outro processo penal, pela prática também do crime de tráfico de drogas, o que demonstra que se dedica à atividade criminosa." Portanto, verifica-se que a sentença está escorreita, inexistindo qualquer erro a justificar o cabimento da revisional. A respeito do tema, saliento que, em sessão ocorrida no dia 10/8/2022, a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.977.027/PR (Rel. Ministra Laurita Vaz, DJe 18/8/2022) - submetido ao rito dos recursos repetitivos -, fixou a seguinte tese: "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06" (destaquei). Ressalte-se que não há falar em alteração da jurisprudência posterior ao trânsito em julgado da condenação (23/11/2020), porquanto o posicionamento adotado na origem, ao tempo da sessão de julgamento da apelação, já era contrário ao entendimento da Suprema Corte. Exemplificativamente: .. PENA - CAUSA DE DIMINUIÇÃO - ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006 - ATIVIDADES CRIMINOSAS - DEDICAÇÃO - PROCESSOS EM CURSO. Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividades criminosas, afastando-se a incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação. (HC n. 173.806, Rel. Ministro Marco Aurélio, 1ª T., DJe 9/3/2020) Além disso, a primariedade do acusado foi atestada pelas instâncias ordinárias, tanto que a pena-base não foi aumentada em razão de maus antecedentes e não houve reconhecimento da agravante da reincidência. Diante desse cenário, não identifico motivos bastantes para negar a incidência da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Consequentemente, deve ser provido o recurso, a fim de aplicar o referido benefício. No que tange ao total de redução de pena, faço lembrar que tanto a Quinta quanto a Sexta Turmas deste Superior Tribunal firmaram o entendimento de que, considerando que o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, especialmente o disposto no art. 42 da Lei de Drogas. Na espécie, por se tratar de quantidade de droga não expressiva, considero, dentro do livre convencimento motivado, ser adequada e suficiente a redução de pena no patamar máximo (2/3). Apenas por cautela, friso que, especificamente no caso dos autos, a conclusão pela possibilidade de aplicação da referida minorante não demanda o revolvimento de matéria fático-probatória, procedimento, de fato, vedado no recurso especial. O caso em análise, diversamente, requer apenas a revaloração de fatos incontroversos que já estão delineados nos autos e das provas que já foram devidamente colhidas ao longo de toda a instrução probatória, bem como a discussão, meramente jurídica, acerca da interpretação a ser dada sobre os fundamentos apontados pela instância de origem para negar ao réu a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. II. Nova dosimetria Na primeira fase, considerada a quantidade não expressiva de drogas, reconheço a ilegalidade flagrante e fixo a reprimenda-base no mínimo legal. Na segunda etapa, em atenção à Súmula n. 231 do STJ, nada a alterar na sanção intermediária, em que pese a atenuante da menoridade relativa. Na terceira fase, aplico o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e diminuo a pena em 2/3. Consequentemente, torno a reprimenda do réu definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa. Fixo o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal, com observância também do preconizado pelo art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Entendo que a favorabilidade das circunstâncias mencionadas evidencia que a substituição da sanção se mostra medida socialmente recomendável, de acordo com o art. 44, III, do Código Penal, de maneira que deve ser provido o recurso também para determinar a substituição da reprimenda privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, as quais deverão ser estabelecidas pelo Juízo das Execuções Criminais, à luz das peculiaridades do caso concreto. Por fim, explicito que esse entendimento está em consonância com a Súmula Vinculante n. 139 do STF. III. Dispositivo À vista do exposto, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial, a fim de reconhecer a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em favor do acusado e, por conseguinte, fixar a pena do réu em 1 ano e 8 meses de reclusão, no regime aberto (com substituição da pena), mais pagamento de 166 dias-multa. Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias, para as providências cabíveis. Determino a imediata expedição de alvará de soltura em favor do acusado se por outro motivo não estiver preso. Publique-se e intimem-se. EMENTA