AREsp 2520939 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto por FANNY PEREIRA ANTÔNIO, em adversidade à decisão que inadmitiu recurso especial manejado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, cuja ementa é a seguinte (e-STJ fls. 169): APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTE - APREENSÃO DE MAIS DE 04 CENTENAS DE DOSES UNITÁRIAS DE SORTIDA DROGA EMPODER DA RÉ DURANTE OPERAÇÃO POLICIAL EM FAVELA PARACOMBATE AO CRIME ORGANIZADO - INCREPADA, INTERCEPTADA EMROTA DE FUGA AO CERCO POLICIAL, QUE TAMBÉM TINHA EM SEUS DOMÍNIOS POLPUDO NUMERÁRIO EM DINHEIRO, ARRECADADO COMA VENDA A DROGA - CONFISSÃO DE QUE ERA ENVOLVIDA COMOILÍCITO COMÉRCIO NO SEIO DA COMUNIDADE - MAJORAÇÃO DAPENA-BASE COM ESTRIBO NO ART. 42 DA LEI ESPECIAL - INCIDÊNCIADA ATENUANTE DA CONFISSÃO - CASSAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA RECONHECIDA NA DECISÃO MONOCRÁTICATERMINATIVA DE MÉRITO - NECESSIDADE DO REGIME INICIAL FECHADO - RECURSO MINISTERIAL PROVIDO. Nas razões do presente recurso especial (e-STJ fls. 185/193), interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional, alega a parte recorrente violação do artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006 e do artigo 33 do CP. Sustenta: (i) a incidência do benefício do tráfico privilegiado, uma vez que o acusado não se dedica à atividade criminosa; (ii) a fixação de regime diverso do fechado e a possibilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Apresentadas contrarrazões (e-STJ fls. 197/210), o Tribunal a quo não admitiu o recurso especial (e-STJ fls. 213/214), tendo sido interposto o presente agravo. O Ministério Público Federal, instado a se manifestar, opinou pelo conhecimento e pelo não provimento do presente agravo (e-STJ fls. 245/247). É o relatório. Decido. Preenchidos os requisitos formais e impugnado o fundamento da decisão agravada, conheço do agravo. O recurso não merece acolhida. Busca-se o reconhecimento de constrangimento ilegal decorrente da negativa de aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Sabe-se que o legislador, ao editar a Lei n. 11.343/2006, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o traficante habitual. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. No ponto, a jurisprudência firmada pela Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP, em sessão realizada no dia 14/12/2016, é no sentido de que inquéritos policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas. Precedentes: AgRg no HC n. 618.169/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 1º/12/2020, DJe 3/12/2020; AgRg no HC n. 618.867/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 3/11/2020, DJe 12/11/2020; AgRg no HC n. 520.047/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 19/9/2019, DJe 27/9/2019. Assim, o fato do envolvido responder a processos pela prática do delito da mesma espécie, ainda que não configure reincidência ou maus antecedentes, justifica o afastamento do benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, uma vez que indica que o agente se dedica a atividade criminosa. Na espécie, o Tribunal de origem, ao manter o afastamento da privilegiadora, consignou (e-STJ fls. 170/171): A apelada tinha em seus domínios mais de quatro centenas de doses unitárias de sortido entorpecente, em operação estruturada da Polícia Militar durante a madrugada para combate ao crime organizado, numa tradicional biqueira, em ponto conhecido por "Favela do Comando", e, notar que seria interceptada pelo cerco policial, sem êxito, tentava fuga por uma viela. Não bastasse, a increpada carregava numerário arrecadado com o ilícito comércio (R$ 663,00), dois celulares smartphones e um celular simples, duas baterias de celular, admitindo que era envolvida como narcotráfico dentro daquela comunidade. Ora, típico cenário de narcotráfico estruturado, exercido no seio de facção marginal, no centro de uma comunidade, por agente enfileirada ao crime organizado e atividades ilícitas habitualmente. A própria ré admite, no interrogatório, ser enfileirada ao crime organizado. Portanto, é caso de afastar, por óbvio, a incidência da mitigadora do parágrafo quarto do tipo penal. Com efeito, tal causa de diminuição de pena só alcança o traficante de primeira viagem (NUCCI) ou ocasional. Na espécie, há inúmeros elementos que, reunidos, implicam na produção de indícios veementes de encaixe da ré no narcotráfico estruturado. De fato, a prova circunstancial delineia que está ela associado à organização fora da lei, uma vez que ninguém controla e desempenha mercancia em ponto de habitual traficância em tais condições sem ser membro da facção criminosa. Ora, pela leitura do trecho acima, verifica-se que os fundamentos utilizados pela Corte de origem para não aplicar o referido redutor ao caso concreto estão em consonância com a jurisprudência deste Superior Tribunal, na medida em que dizem respeito à dedicação da agravante à atividade criminosa (tráfico de drogas), não se tratando de traficante ocasional, situação que corrobora a conclusão de que se dedicava às atividades ilícitas, o que justifica o afastamento da redutora do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006. Assim, para se acolher a tese de que ela não se dedica a atividade criminosa, para fazer incidir o art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, como requer a parte recorrente, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula n. 7/STJ. No que tange ao regime de cumprimento da pena, em atenção aos artigos 33 e 44 c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, embora estabelecida a pena definitiva da acusada em 5 anos de reclusão, a quantidade, a variedade e a natureza dos entorpecentes apreendidos (117 porções de cocaína, com peso aproximado de 46,5g, 173 invólucros contendo cocaína, na forma de crack, com peso aproximado de 56,5g e, por fim, 104 invólucros de maconha, com peso aproximado de 185,5g), utilizadas na exasperação da pena-base, justificam a fixação do regime prisional mais gravoso, no caso, o fechado. Precedentes: HC n. 312.978/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 8/11/2016, DJe 16/11/2016; HC n. 368.485/SP, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 20/10/2016, DJe 28/10/2016; HC n. 361.521/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 18/10/2016, DJe 8/11/2016. Mantido o quantum da sanção corporal imposta em patamar acima de 4 anos de reclusão, é incabível a substituição da pena corporal por restritiva de direitos, nos termos do artigo 44, inciso I, do Código Penal. Ante o exposto, com fundamento no art. 932, inciso VIII, do Código de Processo Civil, c/c o art. 253, parágrafo único, inciso II, alínea "b", do RISTJ e na Súmula n. 568/STJ, conheço do agravo para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa parte, negar-lhe provimento. Intimem-se. EMENTA