HC 881618 - DECISAO

DECISÃO JOSÉ LUCAS DA SILVA CONCEIÇÃO alega sofrer coação ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação n. 1500155-70.2023.8.26.0438). Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. Nas razões da impetração, a defesa pleiteia a aplicação da causa de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado, sob a tese de que os fundamentos usados para negar o benefício ao paciente não se mostram idôneos. Afirma que o acusado realizou apenas o transporte da droga, na condição de "mula", sem vínculo com a atividade criminosa. Subsidiariamente, requer a fixação do regime inicial menos gravoso, diante das condições pessoais favoráveis e do montante de pena fixado. O Ministério Público Federal opinou pela denegação da ordem (fls. 125-127). Decido. I. Causa de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado Para a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante. A propósito, confira-se o seguinte trecho de voto deste Superior Tribunal: "Como é cediço, o legislador, ao instituir o referido benefício legal, teve como objetivo conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, assim, aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida" (HC n. 437.178/SC, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 11/6/2019). As instâncias originárias negaram a aplicação da redutora, sob os seguintes fundamentos (fls. 26-28, destaquei): E, na terceira fase, a despeito do alegado pela combativa defesa, incabível a aplicação do redutor a que alude o art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006. Isso porque as circunstâncias que envolveram o delito demonstram que o acusado, realmente, se dedicava à atividade criminosa. Tal fato é evidenciado, por exemplo, pela imensa quantidade de entorpecentes que tinha em sua posse (mais de 10.000 comprimidos de ecstasy) e pelas próprias circunstâncias da abordagem, já que referido entorpecente estava escondido no interior de uma mochila que o acusado trazia consigo em um ônibus de viagem. Ademais, José Lucas admitiu a prática da mercancia ilícita, afirmando que foi contratado para transportar a droga de Presidente Prudente para São José do Rio Preto, sendo que receberia R$ 500,00 pelo "serviço" (termo de audiência). Não bastasse, o laudo pericial de fls.112/118 realizado no aparelho celular do acusado atestou a existência de mensagens relacionadas à narcotraficância, especialmente imagens de substâncias ilícitas e de armas de fogo; além disso, embora tecnicamente primário, José Lucas responde a outras duas ações penais no Estado da Bahia, por tráfico de drogas e associação para o tráfico (fls. 164/165). Tais eventos indicam que o ora apelante, longe de ser mero neófito no mundo criminoso, em verdade integra parte de uma cadeia de agentes envolvidos desde a produção do entorpecente até sua venda. Portanto, resta evidente nos autos que o réu fazia do comércio espúrio seu meio habitual de auferir renda, tendo como profissão o transporte de entorpecentes para abastecimento dos pontos de venda. As provas colhidas atestam a presença de estruturação e capacidade econômica incompatível com a figura do pequeno e eventual traficante que a norma penal procurou diferenciar ao lhe conferir tratamento mais brando. Dessa forma, diante da incompatibilidadedos requisitos para a aplicação do redutor com as circunstâncias acima expostas, resta impossível suaincidência, já que a benesse, realmente, não deve seraplicada de modo desmedido, prestigiando quem efetivamente mereça a redução da pena. .. Conforme visto, os fundamentos empregados para negar a aplicação do benefício foram: I) quantidade e preparo do entorpecente; II) mensagens de texto relacionadas à narcotraficância e armamento; III) transporte remunerado da droga; IV) ações penais em curso por delitos correlatos ao tráfico. No caso, observo que as instâncias originárias - dentro do seu livre convencimento motivado - apontaram elementos concretos dos autos, aptos a evidenciar a dedicação habitual do paciente ao comércio espúrio, fundada na quantidade significativa de entorpecente (4,1 kg de ecstasy), conjugada com laudo pericial que constatou mensagens anteriores ligando o paciente ao cenário da narcotraficância e ao comércio de armas, os quais, em conjunto, indicam a dedicação a atividades ilícitas. Ressalto que a negativa de concessão da causa de diminuição de pena não se deu exclusivamente pela quantidade de entorpecentes, mas pelas circunstâncias do caso, obedecendo orientação da Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça, conforme se observa (grifei): .. 7. A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712). 8. A utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa. .. (REsp n. 1.887.511/SP, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, DJe 1º/7/2021). Assim, porque concretamente fundamentada a impossibilidade de incidência da referida minorante, não identifico constrangimento ilegal. O acórdão evidenciou que o paciente não praticava os delitos de forma eventual, mas sim, mantinha vínculo ou habitualidade com a atividade ilícita, - sobretudo pelas mensagens de texto mencionadas -, elementos que o distanciam da condição de simples "mula". Ademais, não há como se olvidar que, para entender de modo diverso, afastando-se a conclusão de que o acusado se dedicaria a atividades delituosas, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência vedada na via estreita do habeas corpus. II. Regime inicial de cumprimento de pena Por fim, se, por um lado, o réu foi condenado a reprimenda inferior a 8 anos de reclusão, era tecnicamente primário ao tempo do delito, por outro, teve a pena-base estabelecida acima do mínimo legal e foi detido com grande quantidade de drogas (4,1 kg de ecstasy). Assim, entendo que deve ser mantido o regime inicial fechado, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal, com observância também ao preconizado pelo art. 42 da Lei n. 11.343/2006. III. D ispositivo À vista do exposto, denego a ordem. Publique-se e intimem-se. EMENTA