HC 887245 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado contra acórdão assim ementado (fls. 13/26): PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. OPERAÇÃO "FARO FINO". TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA DA PENA. 1. Tratando-se de fatos criminosos diversos, conquanto descobertos no âmbito da mesma operação policial, não há conexão. Nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal, não comprovada a existência de prejuízo a qualquer das partes em razão da não reunião dos feitos, não há que se falar em nulidade. Questão preliminar rejeitada. 2. Erro do tipo. A prova produzida mostra que os réus possuíam conhecimento da presença da droga nas correspondências postadas para o exterior. Para o reconhecimento do erro do tipo (essencial ou determinado por terceiro), é do sujeito processual que o suscita o ônus de demonstrar a sua ocorrência, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal, não bastando a simples invocação da tese jurídica. 3. Para a configuração do crime de associação para o tráfico previsto no art. 35 da Lei 11.343/2006, é indispensável a existência de vínculo associativo duradouro entre duas ou mais pessoas, firmado mediante acordo prévio, visando ao tráfico ilícito de drogas. As provas dos autos comprovam a prática do mencionado delito pelos acusados. 4. A quantidade e a natureza da substância apreendida não justificam a fixação da pena-base acima do mínimo legal. 5. Preliminar rejeitada. Apelação parcialmente provida. Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 8 anos, 10 meses e 22 dias de reclusão e 1290 dias-multa, em regime inicial fechado, pela prática dos crimes de tráfico e de associação para o tráfico de droga. A defesa do paciente alega que apesar de o réu ter sido condenado pelo artigo 35 da Lei n. 11.343/2006, o juiz sentenciante reconheceu a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, contudo, entende que há incompatibilidade lógica, uma vez que o tráfico privilegiado afasta, por si só, qualquer hipótese de associação para o tráfico, portanto, argumenta que deve ser aplicado o princípio "Favor Rei". Requer, liminarmente, a suspensão da condenação imposta ao paciente e, quanto ao mérito, a absolvição do paciente pela prática do crime de associação para o tráfico de droga. A liminar foi indeferida, as informações foram prestadas e o Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do writ e, caso conhecido, pela denegação da ordem. O acórdão recorrido está assim fundamentado (fls. 13-24): .. .Trata-se apelação interposta por PEDRO HENRIQUE DA SILVA e FERNANDO HENRIQUE DA SILVA em face da sentença que condenou os réus pelos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico. .. Quanto ao crime de associação para o tráfico internacional de drogas, a defesa pede a absolvição dos apelantes argumentando que não estaria comprovado o vínculo associativo ou o dolo imprescindível para a caracterização do delito. Para a configuração do crime de associação para o tráfico previsto no art. 35 da Lei 11.343/2006, é indispensável a existência de vínculo associativo duradouro entre duas ou mais pessoas, firmado mediante acordo prévio, visando ao tráfico ilícito de drogas (STJ, HC 271.723/MG, Quinta Turma, maioria, Rel. Min. Jorge Mussi, Rel. p/ acórdão Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 08.04.2014, DJe 02.05.2014). A Procuradoria Regional da República (fls. 1.096v) destacou que: (..) os argumentos quanto à inexistência da associação de terceira pessoa para a prática de crime de tráfico de drogas são absolutamente irrelevantes, diante do fundamento da sentença e considerando ser suficiente a associação entre duas pessoas para a configuração do delito em questão (do art. 35 da Lei 11.343/2006). Nesse sentido, está devidamente comprovado que os réus se associaram mediante acordo prévio, de forma estável e duradoura, objetivando a prática do crime de tráfico transnacional de drogas. Conforme consignou o juízo na sentença (fls. 1.002/1.002v): No que se refere ao crime de associação para o tráfico, a prova produzida nos autos é suficiente evidenciar a culpa de ambos os réus. Anote-se inicialmente que o crime de associação criminosa é autônomo em relação ao delito de tráfico. Para que reste configurado não é suficiente a simples reunião de duas ou mais pessoas para a prática dos crimes previstos nos artigos 33, caput e 1º, e 34 da Lei 11.343/06. Impõe-se a efetiva associação dos agentes, com vinculo permanente e estável para a prática delitiva. No caso em concreto, a prova produzida permite concluir com certeza pela existência de um vínculo associativo permanente e estável entre os réus. Nesse particular, chama a atenção o fato de ter Fernando alegado que teria pesquisado sobre o assunto (smart drugs), após seu irmão Pedro ter lhe explicado a natureza e a origem obscura da substância e a fonte de sua própria pesquisa, para então fazer a postagem. Além disso, referiu que, ao receber os envelopes para postagem, constatou que os remetentes e os destinatários eram desconhecidos, não existindo qualquer tipo de liame com a alegada prática de captação de clientes para fins comerciais. Os irmãos haviam sido sócios em outras duas empresas, e trabalham juntos na transportadora de familiares, não havendo justcativa plausível para as inconsistências destacadas. Fernando também confirmou ter adquirido um pedaço de tecido para a suposta captação de clientes no exterior, tecido esse que fora utilizado para a embalagem da droga. De igual sorte, o fato de terem os irmãos comparecido a agências dos Correios diversas, no mesmo dia, em intervalo de tempo relativamente curto ao final do expediente da agência, ao fundamento de ser a postagem demorada, aponta para a presença de divisão de tarefas. Saliente-se ainda que os irmãos utilizaram-se de nomes falsos para o envio (dentre os quais um restaurante e um escritório de advocacia), indicando dados cadastrais (CPF e RG) falsos para a identificação do responsável pela postagem, apontando a descrição do conteúdo como invite- convite. O auxilio de Fernando não limitou-se simplesmente a ir ao correio em uma tarde especifica para auxiliar Pedro, tinha prévia ciência da atividade do irmão, da natureza ilícita e origem espúria do conteúdo remetido. Saliente-se que no mesmo dia em que os irmãos efetuaram a postagem, 02/03/2016, uma terceira pessoa compareceu a uma terceira agência dos correios da região, às 16hOlmin, para a postagem dos envelopes objeto dos TASEDA 138/16 e 140/16, os quais possuem dados similares, como identidade de remetente e CPF modificado, similar ao de Pedro U1.130). Como se vê, Pedro e Fernando agiram em comunhão de esforços para a prática do crime de tráfico, o que atrai a condenação pelo crime de associação. (destaquei). A Procuradoria Regional da República (fls. 1.085/1.086) registrou: Fernando atuava na execução final do tráfico, sabendo que sua atuação era essencial para que a droga fosse encaminhada ao exterior, tal como acordado por seu irmão com fornecedor da droga, que pagaria pelo produto obtido com a conduta. Ambos atuavam em comunhão de vontades e finalidade comum, sabendo da existência do concurso estável de pessoas. A divisão de tarefas está comprovada. O lucro, ainda que depositado na carteira virtual de Pedro, é o resultado da conduta comum.. A estabilidade da associação restou comprovada pela quantidade de vezes que os réus realizaram o tráfico internacional, devendo-se sim ser levado em consideração o conteúdo do relatório de investigação preliminar e complementar de f.129-140 e 260-262, da representação policial de f. 317-320 e do relatório final de! 481-487. Por outro lado, os réus mantinham vinculo associativo duradouro, pois o modus operandi e os detalhes das remessas da cocaína via postal se iniciaram no mês de fevereiro e se perpetuaram no tempo, tudo mediante acordo prévio entre os apelantes. Por isso, mantenho a condenação de PEDRO HENRIQUE DA SILVA e FERNANDO HENRIQUE DA SILVA pela prática do crime previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/2006. Passo ao reexame da dosimetria das penas. .. O juízo aplicou a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, na fração de 1/6 (um sexto), considerando a primariedade do réu, o fato de possuir bons antecedentes e que inexiste prova cabal de que se dedique exclusivamente a atividades criminosas ou integre atividade criminosa. A defesa pede a sua aplicação na fração de 2/3 (dois terços). Não procede a pretensão. Com efeito, está comprovado que o réu se associou ao seu irmão para a prática do crime de tráfico transnacional de drogas, razão pela qual sequer faria jus à minorante. Todavia, como não houve recurso da acusação, fica mantida a minorante na fração mínima. Desse modo, a pena passa para 4 (quatro) anos 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa. .. FERNANDO HENRIQUE DA SILVA Tráfico transnacional de drogas Na primeira fase, o juízo a quo fixou a pena-base em 5 (cinco) anos e 3 (três) meses de reclusão, acima do mínimo legal, considerando desfavorável ao réu a culpabilidade, nos termos do art. 59 do Código Penal, bem como a quantidade e natureza do entorpecente (145,40g de cocaína). A defesa requer a fixação da pena-base no mínimo legal. Com razão. Pelos mesmos fundamentos acima expostos, reduzo a pena-base para o mínimo legal, ou seja, 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. Na segunda fase, o juízo não reconheceu circunstâncias atenuantes nem agravantes, o que confirmo, afastando a pretensão de reconhecimento da circunstância atenuante da confissão, pelos fundamentos acima indicados, ficando inalterada a pena intermediária. Na terceira fase, o juizo aplicou a causa de aumento prevista no art. 40, I, da Lei nº 11.343/2006, na fração de 1/6 (um sexto), haja vista que foi provado que a droga seria remetida para o exterior, o que confirmo, passando a pena para 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. O juizo aplicou a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 40, da Lei nº 11.343/2006, na fração de 1/6 (um sexto), o que confirmo, rejeitando a pretensão da defesa, pelos fundamentos acima deduzidos. Assim, a pena definitiva fica estabelecida em 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa, mantido o valor do dia multa fixado na sentença. Associação para o tráfico transnacional de drogas Na primeira fase, o juízo a que fixou a pena-base em 3 (três) anos e 3 (três) meses de reclusão, acima do mínimo legal, considerando desfavorável ao réu a culpabilidade, nos termos do art. 59 do Código Penal. A defesa requer a fixação da pena-base no mínimo legal. Procede a pretensão pelos mesmos fundamentos acima expostos, de modo que a pena-base fica reduzida ao mínimo legal, ou seja, 3 (três) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa. Na segunda fase, o juizo não reconheceu circunstâncias agravantes nem atenuantes, o que confirmo. Na terceira fase, foi aplicada a causa de aumento prevista no inciso I do art. 40 da Lei nº 11.343/2006, na fração de 1/6 (um sexto), o que confirmo, ficando rejeitada a pretensão da defesa de afastamento dessa majorante pelos fundamentos acima expostos. Desse modo, a pena passa para 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa, mantido o valor do dia-multa fixado na sentença. Reconhecido o concurso material, as penas devem ser somadas, resultando em uma pena defmitiva total de 8 (oito) anos, 4 (quatro) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 1.301 (mil trezentos e um) dias-multa. No entanto, como dito acima, houve um equivoco na fixação da pena de multa para o crime de associação para o tráfico e não houve recurso da acusação, de modo que a pena de multa fica estabelecida no montante fixado na sentença, ou seja, 1.250 (mil duzentos e cinquenta) dias-multa. Mantenho o regime fechado para inicio do cumprimento da pena privativa de liberdade (CP, art. 33, § 2º, "a"), que não pode ser substituída por penas restritivas de direitos (CP, art. 44, I). Posto isso, REJEITO A QUESTÃO PRELIMINAR e DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação para reduzir a pena-base de ambos os crimes para ambos os réus, ficando as penas totais definitivas estabelecidas em 9 (nove) anos, 2 (dois) meses e 1 (um) dia de reclusão, em regime inicial fechado, e 1.290 (mil duzentos e noventa) dias-multa para PEDRO HENRIQUE DA SILVA e em 8 (oito) anos, 4 (quatro) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 1.250 (mil duzentos e cinquenta) dias-multa para FERNANDO HENRIQUE DA SILVA, nos termos da fim damentação supra. .. . Como se vê, o Tribunal de origem decidiu que houve associação para o tráfico, porquanto havia divisão de tarefas entre os dois irmãos e, também, foi registrada a participação de uma terceira pessoa. Além disso, assentou que a aplicação do tráfico privilegiado não procede já que foi constatada a associação para o tráfico transnacional de drogas e que manteria tal benefício por não ter havido recurso da acusação. Em que pese as alegações defensivas, a condenação do paciente pelo crime de associação para o tráfico está devidamente fundamentada pelas instâncias ordinárias, ressaltando-se que a desconstituição do édito condenatório demandaria o revolvimento de toda a matéria fático-probatória, o que é defeso na via do presente remédio constitucional. Atinente ao assunto, o seguinte julgado: "PROCESSO PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ABSOLVIÇÃO IMPRÓPRIA. INIMPUTABILIDADE DO RÉU. SEMI-IMPUTABILIDADE RECONHECIDA COM FUNDAMENTO EM ELEMENTOS DE PROVA. SISTEMA DA PERSUASÃO RACIONAL OU DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. MAIORES INCURSÕES SOBRE O TEMA QUE DEMANDARIAM REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. WRIT NÃO CONHECIDO. .. 2. O habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que buscam a absolvição do paciente, ainda que imprópria, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita. Precedentes. .. 7. Writ não conhecido. (HC 430.382/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 24/04/2018). Outrossim, in casu, o reconhecimento do tráfico privilegiado, em relação ao crime de tráfico de drogas, não leva à conclusão de absolvição do crime de associação ao tráfico, mormente quando o Tribunal de origem explicitamente ressaltou que o paciente não faria jus à referida causa de diminuição, a qual foi mantida apenas em razão do princípio do non reformatio in pejus, pois não houve recurso da acusação. Ante o exposto, com fulcro no art. 34, inciso XX, do Regimento Interno do STJ, denego o habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. EMENTA