HC 646900 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de LEONARDO ABY AZAR HAUS, contra acórdão do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 0004368-13.2017.4.03.6119. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado às penas de 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 194 dias-multa, no valor mínimo, pela prática do delito descrito no art. 33, § 4º, c/c o art. 40, I, da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas), conforme a sentença de fls. 87/91. Irresignada, a defesa e a acusação interpuseram apelação perante o Tribunal de origem, o qual negou provimento ao apelo da defesa e deu parcial provimento ao recurso da acusação para fixar a pena do paciente em 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 486 dias-multa, nos termos do acórdão que restou assim ementado: "DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS (ARTIGO 33, CAPUT, C.C. O ARTIGO 40, INCISO I, AMBOS DA LEI FEDERAL Nº 11.343/2006). AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS COMPROVADAS.DOSIMETRIA DA PENA. PRIMEIRA FASE. PENA-BASE. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA (5.868G DE HAXIXE). PATAMARES UTILIZADOS POR ESTA C.TURMA JULGADORA. AUMENTO DA PENA-BASE. SEGUNDA FASE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA DEVIDAMENTE APLICADA. TERCEIRA FASE. CAUSA DE AUMENTO DE PENA PELA TRANSNACIONALIDADE DO DELITO (ART. 40, I, DA LEI DE DROGAS). MANUTENÇÃO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. APLICAÇÃO NO PATAMAR DE 1/6 (UM SEXTO).REGIME INICIAL SEMIABERTO. INCABÍVEL A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. APELAÇÃO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDA. - A autoria e materialidade do delito do artigo 33 da Lei Federal nº 11.343/2006 não foram impugnadas pela Apelação, pelo que, incontroversas. Não existe, tampouco, qualquer ilegalidade a ser corrigida de ofício por este E. Tribunal Regional Federal. - Dosimetria da pena. Primeira fase. No caso concreto, considerando-se os patamares utilizados por esta E. Turma Julgadora em casos semelhantes, verifico que assiste razão a acusação ao pleitear a exasperação da pena-base, mostrando-se adequada e proporcional à quantidade de entorpecente apreendida no caso concreto (5.868g de haxixe- massa líquida), a fixação da pena-base em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, além de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. - Segunda fase. De fato, agiu acertadamente o r. juízo sentenciante ao reconhecer a pertinência da aplicação da atenuante da confissão espontânea. A esse respeito, o teor da súmula nº. 545 do STJ no sentido de que quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do CP. No presente caso, tem-se que a confissão do réu foi utilizada como fundamento da comprovação da autoria do delito, sendo devido o reconhecimento da referida atenuante genérica. Em se considerando a nova dosimetria da pena procedida no presente voto, que exasperou a pena-base, possível se faz que o reconhecimento da referida atenuante reduza a pena nesta segunda fase da dosimetria. Assim, aplicada a atenuante do art. 65, III. d, do Código Penal, no patamar usual de 1/6 (um sexto), a pena-base deve ser ora reconduzida ao mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão, e 500 (quinhentos) dias-multa. - Terceira fase. Com efeito, ainda que não tenha sido objeto de recurso defensivo, a transnacionalidade do delito restou comprovada de maneira satisfatória durante a instrução processual, uma vez que LEONARDO ABY AZAR HAUS retornou ao aeroporto para recuperar suas bagagens que haviam sido extraviadas junto à companhia aérea TAP depois de importar substância entorpecente da Europa ao Brasil. Logo, aplicada com acerto a causa de aumento da transnacionalidade, prevista no art. 40, inciso I, da Lei 11.343/2006, no patamar de 1/6 (um sexto), o que eleva a pena do réu a 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, além de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. - A causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 prevê a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) na pena, para o agente que for primário, possuir bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e não integrar organização criminosa. - As circunstâncias, evidenciadas pelo modus operandi utilizado, indicam que o réu foi contratado de maneira pontual, com o objetivo único de efetuar o transporte de entorpecentes. Estas pessoas, via de regra, não possuem a propriedade da droga nem auferem lucro direto com a sua venda, não tendo maior adesão ou conhecimento profundo sobre as atividades da organização criminosa subjacente, limitando-se a transportar drogas a um determinado destino. - Apesar de constar na Certidão de Movimentos Migratórios do acusado (fls. 16/17), a existência de algumas entradas e saídas do país, em seu interrogatório judicial, o acusado apresentou versão plausível para explicar a existência de tais apontamentos. Segundo narrou, seu pai vive em Foz do Iguaçu e, por tal razão, costumam realizar a travessia terrestre da fronteira Brasil-Argentina. E, de fato, todas os movimentos migratórios existentes em nome do réu ocorreram no "Ponto de Migração Terrestre na Ponte Tancredo Neves- DPF/FIG/PR", na cidade de Foz do Iguaçu. Ademais, os documentos acostados pela defesa às fls. 225/227 dão conta de que, efetivamente, o pai do acusado, Sr. Wilmar Favero Haus, vive na referida localidade, conferindo credibilidade à satisfatória explicação fornecida pelo acusado, não devendo, assim, tais viagens serem consideradas como indicativo de leve a crer que o acusado atua como traficante profissional e utiliza-se do transporte reiterado de drogas como meio de vida. Realmente, ao que tudo indica, sua atuação ocorreu de forma esporádica e eventual. - A aplicação de tal causa de diminuição deve, entretanto, ser fixada no mínimo legal de 1/6 (um sexto) e não na fração máxima eleita pelo magistrado sentenciante de 2/3, nitidamente reservada para casos menos graves, a depender da intensidade do auxílio prestado pelo réu. In casu, o apelante atuou em favor de uma organização criminosa internacional, contribuindo, ainda que de maneira eventual, com suas atividades ilícitas. De fato, ao aceitar a proposta de transporte de drogas ao exterior, o réu tinha ciência de sua colaboração decisiva para o sucesso do grupo, em pelo menos dois continentes. - Válido apontar que as alegações apresentadas pelo acusado de que cometeu o ilícito penal porque passava por uma série de dificuldades financeiras e familiares causadas pelas doenças vividas por sua genitora, que precisava de medicamentos de alto custo, o que o teria impulsionado a aceitar a proposta de transporte de drogas. Tal versão, entretanto, não foi devidamente comprovada durante a instrução probatória. De fato, os documentos acostados pela defesa em sede de alegações finais às fls. 220/224 de supostos exames em nome da mãe do acusado, Sra. Maria Terezinha Aby Azar Haus, não logram evidenciar a suposta comorbidade e tratamento de alto custo a que esta estaria submetida, e, ademais, datam, em realidade, de 16/04/2016 e 30/09/2003, com um grande lapso temporal dos presentes fatos e, portanto, sem ligação direta com a atuação criminosa, perpetrada em junho de 2017. - Regime inicial. In casu, a pena privativa de liberdade foi fixada em 04 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, e, sendo o réu primário, ensejaria, via de regra, a fixação no regime inicial SEMIABERTO, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea b, do Código Penal. Analisando as circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei 11.343/2006, verifico que, no caso concreto, não são negativas as condições pessoais do acusado, as circunstâncias e consequências do crime, e tampouco a natureza e quantidade de droga apreendidas (5.868g de haxixe) são anormais à espécie delitiva. Diante disso, não existem razões para que seja aplicado regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso que a regra legal geral, qual seja, regime inicial SEMIABERTO. - Não preenchidos os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal, mostra-se incabível a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos. - Apelação ministerial parcialmente provida." (fls. 203/205). No presente writ, a defesa alega que o Tribunal de origem baseou-se na simples presunção ministerial de existência de organização criminosa para reformar a pena na terceira fase. Afirma que não há nos autos prova de que o paciente se dedique a atividades criminosas ou integre organização dessa natureza. Aduz que o paciente preenche os requisitos para a aplicação do redutor de pena na fração máxima, pois primário, de bons antecedentes, não integra nem se dedica a organização criminosa. Requer, em liminar e no mérito, a aplicação da causa de diminuição de pena constante no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006, como previsto na sentença, em seu patamar máximo de 2/3. Indeferido o pedido liminar (fls. 255/259). Prestadas as informações, o Ministério Público Federal opinou pela concessão de ordem ao Paciente, restabelecendo o quantum da causa de diminuição de pena tal como fixado na sentença. (fls. 263/272). É o relatório. Decido. O presente habeas corpus não merece ser conhecido, pois impetrado em substituição a recurso próprio. Contudo, passo à análise dos autos para verificar a possível existência de ofensa à liberdade de locomoção do ora paciente, capaz de justificar a concessão da ordem de ofício. A parte impetrante postula, em suma, que seja aplicada a benesse do tráfico privilegiado em favor do paciente, tendo a decisão exarado: "O r. juizo sentenciante concedeu o beneficio previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, no patamar de 2/3 (dois terços), e o parquet federal pede o decote da minorante. A causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 prevê a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) na pena, para o agente que for primário, possuir bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e não integrar organização criminosa. Primeiramente, há de se ressaltar que os fins econômicos do transporte de droga demonstram a existência de uma atividade ou de uma organização criminosa necessariamente subjacente. Diferente seria a hipótese daquele que transporta drogas para entregar a terceiros por questões divorciadas de qualquer sentido econômico, situação que, de plano, ensejaria a aplicação da causa de diminuição em questão. No caso em tela, é fato que o réu aderiu de modo eventual às atividades da organização criminosa com o objetivo de efetivar o crime de tráfico de drogas que estava em curso quando de sua prisão em flagrante, mesmo que se considere que sua participação estava adstrita ao transporte da substância entorpecente. A discussão concentra-se, então, se existem elementos que indiquem seu pertencimento à organização criminosa, ou seja, diferenciar se tal adesão se deu de maneira absolutamente pontual e específica, ou, se ao contrário denota-se participação com vínculo mínimo de estabilidade, conhecimento respeito da organização e pertencimento ao grupo criminoso. O fato de ter aceitado prestar um serviço à organização criminosa, in casu, o transporte da droga, não significa, por si só, que o transportador seja um membro desta organização e, no caso concreto, não existem provas ou quaisquer indícios de efetivo pertencimento à organização criminosa. Note-se que foram apreendidos 5.868g de haxixe com o ora Apelante, que havia sido importado em voo internacional proveniente de Copenhagen. O réu revelou, em seu interrogatório judicial, que havia sido contratado por um conhecido de nome Roberto Francisco para fazer o transporte do entorpecente pelo valor de EUR 10.000,00 (dez mil euros). As circunstâncias, evidenciadas pelo modus operandi utilizado, indicam que o réu foi contratado de maneira pontual, com o objetivo único de efetuar o transporte de entorpecentes. Estas pessoas, via de regra, não possuem a propriedade da droga nem auferem lucro direto com a sua venda, não tendo maior adesão ou conhecimento profundo sobre as atividades da organização criminosa subjacente, limitando-se a transportar drogas a um destino. determinado Ressalte-se que, apesar de constar na Certidão de Movimentos Migratórios do acusado (fls. 16/17), a existência de algumas entradas e saídas do pais, em seu interrogatório judicial, o acusado apresentou versão plausível para explicar a existência de tais apontamentos. Segundo narrou, seu pai vive em Foz do Iguaçu e, por tal razão, costumam realizar a travessia terrestre da fronteira Brasil-Argentina. E, de fato, todas os movimentos migratórios existentes em nome do réu ocorreram no "Ponto de Migração Terrestre na Ponte Tancredo Neves- DPF/FIG/PR", na cidade de Foz do Iguaçu. Ademais, os documentos acostados pela defesa às fls. 225/227 dão conta de que, efetivamente, o pai do acusado, Sr. Wilmar Favero Haus, vive na referida localidade, conferindo credibilidade à satisfatória explicação fornecida pelo acusado, não devendo, assim, tais viagens serem consideradas como indicativo de leve a crer que o acusado atua como traficante profissional e utiliza-se do transporte reiterado de drogas como meio de vida. Realmente, ao que tudo indica, sua atuação ocorreu de forma esporádica e eventual. Em vista desses fundamentos, entendo cabível, no caso concreto, a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4", da Lei 11.343/2006. A aplicação de tal causa de diminuição deve, entretanto, ser fixada no mínimo legal de 1/6 (um sexto) e não na fração máxima eleita pelo magistrado sentenciante de 2/3, nitidamente reservada para casos menos graves, a depender da intensidade do auxílio prestado pelo réu. In casu, o apelante atuou em favor de uma organização criminosa internacional, contribuindo, ainda que de maneira eventual, com suas atividades ilícitas. De fato, ao aceitar a proposta de transporte de drogas ao exterior, o réu tinha ciência de sua colaboração decisiva para o sucesso do grupo, em pelo menos dois continentes." (fls. 195/197) E a sentença destacou: "Com relação ao parágrafo 4ºdo artigo 33 da lei 11.343/06, observo Que não há elementos nos autos que indiquem que o réu faça do tráfico de drogas seu meio de vida, tampouco há elementos que permitam inferir que integre organização criminosa. Desse modo, considerando que também é primário e não ostenta maus antecedentes, a causa de diminuição deve ser aplicada, motivo pelo qual reduzo a pena em 2/3, o que totaliza 1 ano, 11 meses E 10 dias de reclusão, com o pagamento de 194 dias multa, pena que torno definitiva." (fl. 89) Como se observa, destacaram as instâncias ordinárias que o paciente não integrava organização criminosa, mas destacou o Tribunal local que "o réu tinha ciência de sua colaboração decisiva para o sucesso do grupo", razão pela qual foi aplicada a fração de apenas 1/6 de redução. O acórdão combatido está em consonância com a jurisprudência desta Quinta Turma que considera válida a fundamentação para aplicação do menor redutor no tráfico privilegiado quando evidenciado que o réu mesmo não integrando grupo criminoso sabia da sua existência e que a ele estava servindo na prática delitiva, e desconstituir tais premissas esbarra na Súm. 7/STJ: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. FRAÇÃO DE REDUÇÃO DA PENA EM 1/6 PELA APLICAÇÃO DA MINORANTE DO § 4º, DO ART. 33, DA LEI N. 11.343/2006. JUSTIFICADA. "MULA". INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de que a atuação do agente na condição de "mula", embora não seja suficiente para denotar que integre, de forma estável e permanente, organização criminosa, pode ser utilizada, na terceira fase da dosimetria, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado, como é a hipótese dos autos (AgRg no REsp 1801745/PR, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 7/11/2019, DJe 12/11/2019). 2. Nessa esteira, a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que o conhecimento do acusado de estar a serviço de organização criminosa voltada ao tráfico de drogas, como na hipótese dos autos, é circunstância apta a justificar a redução da pena no patamar mínimo, isto é, de 1/6 (um sexto), pela aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n.11.343/2006. 3. A fração escolhida não se mostra desproporcional ou desarrazoada, porquanto fundamentada em elementos concretos e dentro do critério da discricionariedade vinculada do julgador. 4. Assim, incide o óbice da Súmula n. 7 do STJ ("A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial"), uma vez que a pretensão recursal demanda o reexame do acervo fático-probatório juntado aos autos. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 1667616/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/06/2020, DJe 24/06/2020) Ante o exposto, não conheço dohabeas corpus. Publique-se. Intimem-se.