REsp 2102114 - DECISAO

DECISÃO ENYO BARBOSA DE SOUZA interpõe recurso especial, com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região na Apelação Criminal n. 5001349-06.2020.4.03.6119. Depreende-se dos autos que o ora recorrente foi condenado pela prática dos crimes previstos no art. 33, caput e § 4º, c/c o art. 40, I, ambos da Lei n. 11.343/2006, às penas de 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, mais multa. Irresignada, a defesa interpôs apelação criminal perante a Corte de origem, que lhe negou provimento. Nas razões do recurso especial, a defesa aponta violação aos arts. 33, § 4º, e 40, I, ambos da Lei n. 11.343/2006 e requer, em síntese, a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas no patamar máximo e o afastamento da causa de aumento de pena. Decisão de admissibilidade às fls. 946-949. Instado a se manifestar, o Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do recurso. Decido. I. Fração do Privilégio Segundo o disposto no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, "Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa." Observa-se, assim, que o dispositivo legal estabelece apenas os requisitos necessários para a aplicação da minorante nele previsto, deixando, contudo, de estabelecer os parâmetros para a fixação do quantum de diminuição de pena. Nesse sentido, tanto a Quinta quanto a Sexta Turmas deste Superior Tribunal firmaram o entendimento de que, considerando que o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal e, especialmente, o disposto no art. 42 da Lei de Drogas. A propósito, confira-se o seguinte julgado: AgRg no REsp n. 1.429.866/MT, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 1º/6/2015. Nos autos em exame, o Tribunal de origem preservou o benefício em patamar diferente do máximo consoante argumentos a seguir descritos (fl. 853, destaquei): Por fim, a defesa requer seja aplicada a causa de diminuição de pena doart. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, em sua fração máxima. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o conhecimento pelo agente de estar a serviço do crime organizado para o tráfico transnacional de entorpecentes constitui fundamento concreto e idôneo a ser valorado para fins de estabelecimento da incidência da causa de diminuição de pena do art. 33,§ 4º, da Lei n. 11.343/06 no mínimo legal, ante a gravidade da conduta perpetrada (STJ, HC n. 387.077, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 06.04.17) No caso dos autos, houve o custeio das passagens por terceiro e o acusado transportava as drogas de forma oculta em sua bagagem, circunstâncias típicas do transporte eventual de entorpecentes em favor de organização criminosa. Logo, é caso da manutenção da causa de diminuição de pena na fração de 1/6 (um sexto), permanecendo a pena definitiva de 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e10 (dez) dias de reclusão, e pagamento de 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa. Veja-se, portanto, que o Tribunal a quo fundamentou concretamente a aplicação do privilégio previsto no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas na fração de 1/6, salientando, para tanto, a posição do réu na cadeia criminosa, como uma "mula" do tráfico. Entendo que a redução mínima é, de fato, a mais adequada ao caso. Isso porque o ora recorrente se trata de verdadeira "mula" no transporte dos entorpecentes e desempenhou papel imprescindível na cadeia delitiva de distribuição das drogas no território nacional. Sua conduta foi, sem o menor equívoco, de especial relevância, haja vista que, assentiu em praticar tráfico internacional de entorpecentes, transportanto aproximadamente 3 kg de cocaína em sua bagagem pessoal com destino a Dubai . Em caso semelhante, a Sexta Turma desta Corte Superior também entendeu devida a aplicação da minorante no patamar mínimo de 1/6, conforme precedente abaixo colacionado: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. FRAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Havendo sido concretamente fundamentada a aplicação da minorante em comento no patamar de 1/6, sobretudo em razão de "estar-se diante de quem se prestou a atuar na condição popularmente conhecida como "mula" do tráfico" (fl. 252), não há contrariedade ao disposto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 684.780/AM, Rel. Ministro Rogerio Schietti, DJe 19/5/2016). Aliás, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.365.002/MS (ocorrido em 22/8/2017), de minha relatoria, - no qual se discutiram as diversas compreensões acerca de o "mula" integrar ou não organização criminosa -, esta colenda Sexta Turma decidiu que a diferenciação deveria ser feita, inequivocamente, caso a caso, com base em elementos objetivos e concretos dos autos. Os fatos delituosos objeto daquele recurso especial foram os seguintes: Segundo se apurou, em 11/7/2011, o recorrente foi preso em flagrante, no Aeroporto Internacional de Guarulhos - SP, quando tentava embarcar em voo com destino a Lisboa/Portugal, trazendo consigo - para fins de comércio ou de entrega, de qualquer forma, a consumo de terceiros, no exterior - 1.984 g (um quilo, novecentos e oitenta e quatro gramas) de cocaína, peso líquido (os quais haviam sido ingeridos pelo acusado), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Na hipótese tratada naquele recurso, considerou-se que a relação existente entre o réu e o tráfico de drogas teria sido meramente circunstancial e que ele não integrava, diretamente, uma organização criminosa em si. E, ao dar provimento ao recurso especial para reconhecer a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em favor do acusado, o colegiado também entendeu devida a incidência da redução mínima prevista em lei, com base nos seguintes fundamentos (página 28 do voto do relator): Relativamente à fração de minorante, registro que estabeleci a redução mínima prevista em lei, porque a complexidade da operação, a magnitude do tráfico de drogas, a possível multiplicidade de pessoas envolvidas e, ainda, a divisão de tarefas entre elas, evidenciam que a redução da reprimenda no patamar de 1/6 se mostra a mais adequada e suficiente para a prevenção e a repressão do delito perpetrado. Assim, não identifico a contrariedade ao § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. II. Causa de aumento O Tribunal de origem preservou a incidência da majorante prevista no inciso I do art. 40 da Lei de Drogas com base nos fundamentos que se seguem (fl. 850, destaquei): Transnacionalidade. Transposição da fronteira. Prescindibilidade. Para a configuração da transnacionalidade do delito, não é exigível que o agente ou o entorpecente ultrapasse as fronteiras do País. O delito, com essa causa de aumento, pode ocorrer no território nacional, desde que haja elementos indicativos de que o fato se relacione com o estrangeiro. A defesa alega a ausência da transnacionalidade do crime, tendo em vistaque o réu não tinha intenção de deixar o Brasil com a droga, uma vez que seu objetivo era levá-la tão somente a sala de embarque, pelo que requer seja reconhecida a incompetência da Justiça Federal. Sem razão. Foi comprovado nos autos que a substância entorpecente transportada pelo acusado seria destinada a Dubai, o que foi confirmado pelo próprio acusado, o qual, embora sustente que não ultrapassaria a fronteira brasileira, o que é irrelevante para a configuração da transnacionalidade do delito, é versão desassociada dos demais elementos de prova produzida nos autos, como a passagem emitida em nome do acusado com destino a Dubai. Sobre a matéria posta em discussão, destaco que este Superior Tribunal possui o entendimento de que, para a incidência da causa especial de aumento de pena prevista no inciso I do art. 40 da Lei de Drogas, é irrelevante que haja a efetiva transposição da divisa internacional pelo agente, sendo suficiente, para a configuração da transnacionalidade do delito, que haja a comprovação de que a substância tinha como origem/destino localidade diversa do território nacional. Portanto, uma vez evidenciado que a substância entorpecente adveio do Paraguai, entendo devida a incidência da causa especial de aumento de pena prevista no inciso I do art. 40 da Lei n. 11.343/2006, ainda que não tenha havido a efetiva transposição da fronteira nacional pelo réu. Fica, assim, afastada a apontada violação do art. 40, I, da Lei de Drogas. III. Acordo de não persecução penal Mantida a pena no patamar fixado pelas instâncias ordinárias, não há que nem sequer cogitar na possibilidade de firmar-se acordo de não persecução penal, dada a ausência do requisito objetivo - a pena imposta nos autos em exame é superior a 4 anos. IV. Dispositivo À vista do exposto, com fundamento no art. 932, VIII, do CPC, c/c o art. 257 do RISTJ, nego provimento ao recurso especial. P ublique-se e intimem-se. EMENTA