AREsp 2390282 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto por JANSEN MAILSON PEREIRA CASTRO contra decisão que não admitiu recurso especial fundamentado na alínea "a" do permissivo constitucional, no qual desafia acórdão proferido pelo TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO, assim ementado (e-STJ fls. 1320-1321): PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DEENTORPECENTES. ARTS. 33 DA LEI 11.343/2006 COMBINADO COM O ART. 40, I,DA LEI 11.343/2006. DIREITO AO SILÊNCIO. ENTREVISTA INFORMAL REALIZADAPELA POLÍCIA. NULIDADE AFASTADA. CONSUMAÇÃO CRIME TRÁFICO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. FIXAÇÃO DAS PENAS-BASE. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, I, DA LEI 11.343/2006. CUMPRIMENTO DA PENA. REGIME INICIAL. 1. O Superior Tribunal de Justiça, acompanhando posicionamento consolidado no Supremo Tribunal Federal, firmou o entendimento de que a ausência de advertência de que o agente tem direito de permanecer calado é causa de nulidade relativa, que somente deve ser declarada se demonstrado efetivo prejuízo advindo da omissão da formalidade, nos termos do art. 563 do CPP (HC614.339/SP, relator ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/2/2021, DJe 11/2/2021), o que não ocorreu no caso. 2. Materialidade e autoria devidamente comprovadas pela confissão de um dos réus e pelo conjunto probatório apurado nos autos, como bem demonstrado na sentença condenatória. 3. No caso, não obstante a quantidade e a qualidade de droga apreendida, não há justificativa para a exasperação das penas-base quase no máximo legal. 4. Aplica-se a atenuante da confissão espontânea quando para embasar o decreto condenatório, conforme entendimento consignado no enunciado 545 da Súmula do STJ - caso dos autos. 5. Impossibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, quanto a um dos réus, pois se dedica a atividades criminosas, uma vez que era o responsável pela droga e principal articulador da atividade criminosa. 6. A Segunda Seção deste Tribunal, no julgamento dos Embargos Infringentes e de Nulidade 0007311-92.2015.4.01.3802/MG, por unanimidade, deu provimento aos embargos infringentes para fazer prevalecer o voto vencido do desembargador federal Ney Belo, no sentido de que apenas a quantidade e a qualidade das drogas não são aptas a afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. 7. Não há provas ou indícios nos autos de que os demais réus façam parte da organização criminosa. As circunstâncias do crime indicam que se trata das chamadas mulas pessoas contratadas com o objetivo de efetuar ou auxiliar no transporte de drogas. 8. Aplicada a causa de diminuição no patamar mínimo legal, em 1/6 (um sexto),porque o mero preenchimento dos requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei11.343/2006 não significa que o acusado tenha, automaticamente, o direito ao patamar máximo de 2/3 (dois terços) de redução da pena.8. 9. O aumento da pena em razão da previsão do art. 40, I, da Lei 11.343/2006 foi devidamente reconhecido pelo juiz a quo, e aplicada na fração de 1/6 (um sexto). 10. As penas privativas de liberdade fixadas superam o limite máximo estabelecido no inciso I do artigo 44 do Código Penal, o que não permite a substituição das penas por restritivas de direitos. 11. Recurso de apelação dos réus a que se dá parcial provimento. O agravante foi condenado à pena de 17 anos, 2 meses e 19 dias de reclusão no regime fechado, além do pagamento de 1716 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, I, da Lei 11.343/06. O Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso da defesa para reduzir as penas do réu (e-STJ fls. 1294-1350). Nas razões do recurso especial, alega-se violação aos arts. 59 do Código Penal e 33, § 4º da Lei n. 11.343/2006, ao argumento de que deve ser aplicada a minorante, pois: a) "o recorrente é primário, de bons antecedentes, não se dedica a atividades criminosas e não integra organização criminosa" (e-STJ fl. 1367); e b) "a não aplicação da citada minorante se deu com base em testemunho indireto dos Agentes Policiais" (e-STJ fl. 1368). Quanto à dosimetria pugna pela aplicação da causa de diminuição na fração máxima de 2/3 (dois terços), "por nunca ter se dedicado a atividades criminosas e jamais ter integrado organização criminosa" (e-STJ fl. 1377) e redução da pena-base que reputa ter sido elevada de forma excessiva em razão da quantidade de droga apreendida (art. 59 do CP). Contrarrazões apresentadas às e-STJ fls. 1461-1467. O Tribunal a quo inadmitiu o apelo especial por incidência da Súmula 7/STJ, fundamento contra o qual se insurge a parte agravante (e-STJ fls. 1491-1505). Parecer do Ministério Público Federal pelo não provimento do agravo em recurso especial (e-STJ fl. 1313). É o relatório. Preenchidos os requisitos formais e impugnado o fundamento da decisão agravada, conheço do agravo e passo ao exame do recurso especial. Para melhor elucidação da controvérsia, necessário transcrever a fundamentação utilizada pelo Tribunal de origem acerca do redutor do tráfico privilegiado (e-STJ fls. 1313): A sentença não concedeu o benefício aos acusados, por entender o magistrado não ser aplicável a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, diante do reconhecimento de que os réus integram organização criminosa voltada ao tráfico internacional de drogas. O sentenciante considerou, no ponto, o valor de compra da droga apreendida - aproximadamente US$ 1.956.000,00 , de modo que as condutas dos réus transcendem a de meros transportadores ou intermediários, e envolvem vínculos maiores de confiança em razão do valor do entorpecente apreendido. Quanto ao réu Jansen Mailson Pereira, verifica-se pelos depoimentos das testemunhas e interrogatórios dos réus Nelson e Raphael, que o acusado não faz jus ao referido benefício, pois ficou claro que se dedica a atividades criminosas, porquanto era o responsável pela droga e por todo o esquema criminoso, havendo fortes indícios de que chefiava a empreitada delitiva. Verifica-se, portanto, que a Corte a quo negou a aplicação do benefício em virtude da dedicação do agravante a atividades criminosas. A propósito: PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. .. 4. Os fundamentos utilizados pela Corte de origem para não aplicar o referido redutor ao caso concreto estão em consonância com a jurisprudência deste Superior Tribunal, na medida em que dizem respeito à dedicação da recorrente à atividade criminosa (tráfico de drogas) evidenciada sobretudo nas circunstâncias do cometimento do delito - o armazenamento de grande quantidade de drogas na residência dos réus, que seriam os responsáveis pelo abastecimento de drogas na "biqueira" localizada no mesmo bairro, tendo sido apreendido, inclusive, caderno de anotações de contabilidade do tráfico - tudo a indicar que não se trataria de traficante eventual. 5. Desse modo, para modificar o entendimento adotado nas instâncias inferiores de que a prática do tráfico de drogas e a dedicação em atividade criminosa estão configuradas e aplicar a minorante prevista na Lei de Drogas, seria necessário reexaminar o conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível, a teor da Súmula 7 do STJ. Precedentes. 6. Agravo regimental desprovido. Desconstituir o que foi estabelecido pelo Tribunal de origem para se concluir pela ausência de elementos da dedicação às atividades criminosas demandaria, necessariamente, o revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, providência que não se coaduna com os propósitos da via eleita, nos termos da Súmula n. 7/STJ, que dispõe que "a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial". Dessa forma fica prejudicado o exame do pedido de aplicação do redutor na fração máxima de 2/3 (dois terços). Quanto à violação do art. 59 do Código Penal verifica-se que a pena-base do agravante, foi minorada no Tribunal a quo para 12 anos e seis meses de reclusão, tendo sido excluída a vetorial relativa às consequências do crime. Considerou-se a qualidade e a quantidade da droga apreendida, na conformidade das provas dos autos, e, ainda, em obediência ao princípio da individualização da pena" (e-STJ fl. 1312), bem como a gravidade das circunstâncias, "diante da sofisticação da empreitada, com o transporte da droga boliviana em caminhão previamente preparado e elevado número de pessoas integrantes" (e-STJ fl. 1312) e o fato de que o réu ser o responsável pelo financiamento e organização do tráfico. No caso, tendo a pena-base sido estabelecida acima do mínimo, em consideração à natureza e quantidade das drogas apreendidas, em observância ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, verifico que tal exasperação não ocorreu de maneira desproporcional, sobretudo em razão da quantidade e qualidade de drogas apreendidas - cerca de 652 kg de cocaína -, que se revela expressiva o suficiente para justificar a negativação da referida vetorial no patamar eleito pelas instâncias ordinárias. Com efeito, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, a demonstração concreta, tal como ocorre na hipótese dos autos, da gravidade do delito "diante da sofisticação da empreitada, com o transporte da droga boliviana em caminhão previamente preparado e elevado número de pessoas integrantes" (e-STJ fl. 1312), é fundamento adequado a justificar a elevação da reprimenda. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal tem entendimento de que "a quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, sendo necessário, para tanto, a indicação de outros elementos ou circunstâncias capazes de demonstrar a dedicação do réu à prática de atividades ilícitas ou a sua participação em organização criminosa" (AgRg no REsp 1.866.691/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 29/5/2020) (AgRg no HC 656.477/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 3/11/2021), como no caso. Nesse sentido: " .. 5. No que se refere às circunstâncias do delito, essas possuem relação com o modus operandi veiculado no evento criminoso. No caso, as instâncias ordinárias apresentaram fundamentação concreta para a majoração da pena-base em relação a esse vetor, pois destacaram que o paciente atuava na organização criminosa como um dos maiores distribuidores de entorpecentes do Estado do Ceará, tendo importante função, o que merece maior reprovação, excedendo, portanto, os elementos inerentes ao tipo penal de organização criminosa. 6. Já com relação às consequências do delito, que devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, a avaliação negativa de tal circunstância judicial mostra-se escorreita se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal. Na hipótese, destacou-se que a organização criminosa da qual o paciente fazia parte era responsável por espalhar uma "onda de terror" na cidade e instabilidade na segurança pública, circunstâncias concretas e que denotam uma maior reprovabilidade da conduta. .. 9. Habeas corpus não conhecido." (HC n. 612.963/AM, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 27/4/2021, DJe de 30/4/2021.) Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer, em parte, do recurso especial e, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ, negar-lhe provimento. Publique-se. Intimem-se. EMENTA