REsp 2134938 - ACORDAO

ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEXTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em Sessão Virtual de 11/09/2025 a 17/09/2025, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Carlos Pires Brandão, Og Fernandes, Sebastião Reis Júnior e Rogerio Schietti Cruz votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Sebastião Reis Júnior. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE ENTORPECENTES E TRÁFICO INTERNACIONAL DE ARMA DE FOGO. PLEITO DE CONHECIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ART. 619 DO CPP. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. TEORIA DO JUÍZO APARENTE. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. NULIDADE DE ALGIBEIRA. PRECLUSÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.O Tribunal de origem manifestou-se expressamente sobre as questões suscitadas nos embargos de declaração, não configurando negativa de prestação jurisdicional o mero inconformismo com o resultado. 2.A aplicação da teoria do juízo aparente e o afastamento da quebra da cadeia de custódia foram baseados em premissas fáticas, cuja desconstituição demandaria reexame vedado pela Súmula 7/STJ. 3.As alegações sobre interceptações telefônicas encontram-se preclusas por não terem sido oportunamente arguidas, caracterizando vedada "nulidade de algibeira". 4. Agravo regimental desprovido.

RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): Trata-se de agravo regimental interposto por EDIMILSON FERREIRA ARAUJO e JOSE EGBERTO MAGALHAES contra decisão monocrática em que não conheci do recurso especial manejado contra acórdão do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5ª REGIÃO, assim ementado: "PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL DA ACUSAÇÃO. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. CRIMES DE TRÁFICO TRANSNACIONAL DE ENTORPECENTES (ART. 33 C/C ART. 40, I, DA LEI 11.343/2006 ) E TRÁFICO INTERNACIONAL DE ARMA DE FOGO ( ART. 18 DA LEI 10.826/2003). ABORDAGEM POLICIAL A CARRO. APREENSÃO IMEDIATA DE PRODUTOS VINDOS DO PARAGUAI SEM PAGAMENTO DE TRIBUTOS. REMESSA À RECEITA FEDERAL. POSTERIOR DESCOBERTA DE DROGAS E ARMAS ESCONDIDOS EM MÓDULOS DE SOM APREENDIDOS NA ABORDAGEM. LAPSO DE 4 DIAS ENTRE A APREENSÃO E A DESCOBERTA DO MATERIAL ILÍCITO. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. INOCORRÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE QUALQUER INDÍCIO DE VIOLAÇÃO. BENS MANTIDOS NA RECEITA FEDERAL. LIAME COM OS OCUPANTES DO VEÍCULO NÃO AFASTADO. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS ANTERIORES. GRUPO SOB MONITORAMENTO. CONVERSAS REVELADORAS DO PARA TRANSPORTE DAS MERCADORIAS. RÉUS ENVOLVIDOS NAS MODUS OPERANDI ESCUTAS. MATERIALIDADE DELITIVA COMPROVADA. LAUDOS CONFIRMATÓRIOS DA DROGA E DA APTIDÃO DAS ARMAS. AUTORIA DOS QUATRO RÉUS DEMONSTRADA. CONDENAÇÃO PELOS CRIMES DE TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS E DE TRÁFICO INTERNACIONAL DE ARMA DE FOGO. SENTENÇA REFORMADA. DOSIMETRIA REALIZADA. RECURSO PROVIDO." A parte agravante requer a reconsideração da decisão agravada, pugnando pelo conhecimento e provimento do recurso especial interposto (e-STJ fls. 3641-3658). É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE ENTORPECENTES E TRÁFICO INTERNACIONAL DE ARMA DE FOGO. PLEITO DE CONHECIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ART. 619 DO CPP. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. TEORIA DO JUÍZO APARENTE. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. NULIDADE DE ALGIBEIRA. PRECLUSÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.O Tribunal de origem manifestou-se expressamente sobre as questões suscitadas nos embargos de declaração, não configurando negativa de prestação jurisdicional o mero inconformismo com o resultado. 2.A aplicação da teoria do juízo aparente e o afastamento da quebra da cadeia de custódia foram baseados em premissas fáticas, cuja desconstituição demandaria reexame vedado pela Súmula 7/STJ. 3.As alegações sobre interceptações telefônicas encontram-se preclusas por não terem sido oportunamente arguidas, caracterizando vedada "nulidade de algibeira". 4. Agravo regimental desprovido. VOTO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): A despeito dos argumentos apresentados, o recurso não apresenta elementos capazes de desconstituir as premissas que embasaram a decisão agravada, que merece ser mantida por seus próprios fundamentos. De início, não há falar em violação ao art. 619 do Código de Processo Penal. O Tribunal de origem, ao julgar os embargos de declaração (e-STJ fls. 3.303-3.308), manifestou-se expressamente sobre as questões suscitadas, suprindo a omissão quanto à tese de incompetência do juízo e reiterando o entendimento sobre a preclusão das demais nulidades. O mero inconformismo da parte com o resultado do julgamento não configura negativa de prestação jurisdicional. A alegação de incompetência da Justiça estadual foi afastada pelo Tribunal a quo com base na teoria do juízo aparente, com fundamento de que, ao tempo do deferimento das medidas, "não dispunha o juízo de elementos concretos a indicar o caráter transnacional dos delitos" (e-STJ fl. 3.306). Rever essa conclusão, para afirmar que a transnacionalidade era evidente desde o início, demandaria o reexame do conjunto fático-probatório, providência vedada nesta via especial, conforme Súmula 7/STJ. Nesse sentido: DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. COMPETÊNCIA. TEORIA DO JUÍZO APARENTE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. .. 3. A discussão consiste em saber se a Teoria do Juízo Aparente pode ser aplicada para ratificar atos decisórios praticados por Juízo incompetente quando a competência da Justiça Federal era alegadamente evidente desde o início da persecução penal. 4. Outra questão é verificar se a violação do princípio do juiz natural configura nulidade absoluta, com prejuízo presumido, dispensando a demonstração de prejuízo concreto. III. Razões de decidir 5. A Teoria do Juízo Aparente foi aplicada para ratificar os atos decisórios, considerando que o Juízo estadual era, à época, aparentemente competente, dada a controvérsia acerca da competência. 6. A jurisprudência admite a ratificação de atos decisórios por Juízo competente, mesmo em casos de incompetência absoluta, desde que não haja demonstração de prejuízo concreto. 7. A Defesa não demonstrou efetivo prejuízo decorrente dos atos praticados pelo Juízo incompetente, sendo insuficiente a alegação de nulidade absoluta sem comprovação de prejuízo. IV. Dispositivo e tese 8. Agravo regimental não provido. Tese de julgamento: 1. A Teoria do Juízo Aparente permite a ratificação de atos decisórios por Juízo competente, mesmo em casos de incompetência absoluta, desde que não haja demonstração de prejuízo concreto. 2. A alegação de nulidade absoluta requer a demonstração de prejuízo efetivo para ser acolhida. Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 567; CF/1988, art. 5º, LIII. Jurisprudência relevante citada: STF, HC 83.006-SP, Rel. Min. Ellen Gracie, Pleno, DJ 29/08/2003; STJ, AgRg no HC 807.617/BA, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/04/2023, DJe de 18/04/2023. (AgRg nos EDcl no RHC n. 201.227/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 11/6/2025, DJEN de 26/6/2025.) O mesmo óbice se aplica às teses de quebra da cadeia de custódia e de afastamento do tráfico privilegiado. O acórdão recorrido concluiu, com base nas provas dos autos, que "não há qualquer indicação de que houve violação à cadeia de custódia das provas recolhidas" (e-STJ fl. 3.023) e que os réus se dedicavam a atividades criminosas, pois reconheceram viver da comercialização de "shampoos, perfumes e relógios adquiridos no Paraguai - como visto no caso em tela, sem pagamento de impostos (crime de descaminho)" (e-STJ fl. 3.025 ) e "compra de mercadorias estrangeiras - ao que se vê, sem pagamento de impostos (crime de descaminho)" (e-STJ fl. 3.027). A desconstituição de tais premissas fáticas é inviável em recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ. Conforme jurisprudência desta Corte: RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TRÁFICO DE DROGAS E DIREÇÃO DE VEÍCULO SEM HABILITAÇÃO. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006, C/C O ART. 309 DA LEI N. 9.503/1997, NA FORMA DO ART. 69 DO CP. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE LAUDOS PERICIAIS VÁLIDOS. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. INEXISTÊNCIA DE IRREGULARIDADE. ALEGAÇÃO DESPROVIDA DE SUSTENTAÇÃO PROBATÓRIA. VALIDADE DOS ATOS PRATICADOS. CONDENAÇÃO COM BASE EM OUTRAS PROVAS. APLICAÇÃO DA SÚMULA 7/STJ. DOSIMETRIA DA PENA. PRETENSÃO DE COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE A ATENUANTE DA CONFISSÃO E A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. DESCABIMENTO. RÉU MULTIRREINCIDENTE. 1. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem expressamente afirmou não ter vislumbrado nenhuma evidência concreta de mácula às provas dos autos, inexistindo qualquer sustentação probatória na alegação da defesa; ressaltou a validade dos atos praticados, tendo-se evidenciado apenas um mero erro material, o qual não se revelou apto a tornar nula a prova produzida, tendo ainda destacado que a defesa, no momento oportuno, sequer impugnou a perícia realizada, sendo certo haver nos autos outras provas da prática delitiva. Dessa maneira, não há como acolher o pleito defensivo, nos moldes postulados, sem o necessário revolvimento fático-probatório, vedado nos termos da Súmula n. 7/STJ. .. 4. Recurso especial desprovido. .. (REsp n. 1.931.145/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 22/6/2022, DJe de 24/6/2022.) DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REQUISITOS NÃO ATENDIDOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. .. 4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça permite o afastamento do tráfico privilegiado quando há elementos concretos que demonstrem a dedicação do agente a atividades criminosas, como a confissão de prática habitual do tráfico. 5. A decisão agravada está em consonância com a jurisprudência desta Corte, que veda o revolvimento do contexto fático-probatório dos autos em sede de habeas corpus, conforme Súmula 7/STJ. IV. Dispositivo e tese 6. Agravo regimental não provido. .. (AgRg no REsp n. 2.084.004/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 11/6/2025, DJEN de 26/6/2025.) No que tange à suposta nulidade das interceptações telefônicas, por ausência da decisão judicial autorizadora e da integralidade dos áudios, a matéria não pode ser conhecida. O Tribunal de origem, ao analisar a questão nos embargos de declaração, rechaçou a alegação por considerá-la acobertada pela preclusão, consignando que "os temas relativos à ausência nos autos da decisão que autorizou as interceptações telefônicas e à não disponibilização da íntegra dos áudios interceptados não foram antes alegados pelos réus, restando preclusa a matéria" (e-STJ fls. 3.304). Com efeito, a jurisprudência desta Corte Superior é pacífica em rechaçar a chamada "nulidade de algibeira" ou de bolso, prática pela qual a parte, embora tenha conhecimento de eventual vício processual, permanece silente de forma estratégica, aguardando o resultado do julgamento para, somente em caso de desfecho desfavorável, arguir a nulidade. Tal comportamento processual viola os princípios da boa-fé objetiva e da lealdade processual. A arguição de nulidades, ainda que absolutas, deve ocorrer no primeiro momento oportuno, sob pena de preclusão. Ademais, não há nos autos qualquer demonstração de pedido tempestivo não atendido pela autoridade judicial nem comprovação de prejuízo, o que reforça o óbice processual e inviabiliza o conhecimento dessa tese em recurso especial. Nesse sentido: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. NULIDADE DA PROVA DA INTECEPTAÇÃO TELEFÔNICA. AUSÊNCIA DAS MÍDIAS. PEDIDO FEITO EM AUDIÊNCIA HÁ 8 ANOS. ALGIBEIRA. PROVAS INDEPEDENTES PARA A CONDENAÇÃO DO PACIENTE. MUDANÇA DA PREMISSA QUE EXIGE REVOLVIMENTO DO MATERIAL FÁTICO DOS AUTOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Como é de conhecimento, "a jurisprudência dos Tribunais Superiores não tolera a referida nulidade de algibeira - eiva esta que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura" (AgRg na RvCr n. 5.565/RS, Relator Ministro JESUÍNO RISSATO (Desembargador Convocado do TJDFT), Terceira Seção, julgado em 23/11/2022, DJe de 29/11/2022). - Anote-se que é irrelevante se tratar ou não de erro de estratégia dos advogados anteriores, porquanto, como é de conhecimento, "não é possível suprir as máculas anteriores ao seu ingresso no feito, sendo recebido o processo no estado em que se encontra". (AgRg no AREsp n. 2.269.765/CE, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 12/12/2023, DJe de 15/12/2023.) (AgRg no HC n. 902.275/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/4/2024, DJe de 29/4/2024.) 2. Na hipótese dos autos, a defesa alegou, em síntese, a nulidade da ação penal por ausência de juntada aos autos das mídias da interceptação telefônica, ao argumento de que violaria diversos princípios constitucionais. Contudo, tal requerimento foi feito em audiência de instrução em 2016, ocasião que foram juntadas as transcrições das conversas e somente em revisão criminal, no ano de 2024 (8 anos depois), se insurgiu a defesa contra a alegada nulidade, o que se assemelha à rechaçada nulidade de algibeira. 3. Por outro lado, como bem esclareceu o Relator do pedido revisional, "da detida leitura dos autos, destaco que a decisão de pronúncia baseou- se em elementos probatórios diversos, tais como Boletim de Ocorrência, Auto de Apreensão, Certidão de Óbito e Laudos de Exame Cadavérico e de Exame de Local de Morte Violenta, mormente a prova testemunhal colhida sob o crivo do contraditório, sequer citando as interceptações telefônicas ou sua transcrição." Assim, ainda que se considerem nulas as provas obtidas mediante a ausência de acesso integral às mídias da interceptação telefônica, o acervo probatório é composto por provas de fontes independentes das mensagens trocadas pelos acusados e que atestam a autoria e a materialidade delitiva, de modo que não se pode falar em anulação da sentença condenatória com base em tais argumentos. 4. Por fim, modificar as premissas fáticas construídas pela Corte de origem para se concluir no sentido da ausência de prova independente das interceptações telefônicas demandaria o revolvimento de todo o contexto probatório dos autos, expediente inviável na sede mandamental. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 922.978/ES, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/9/2024, DJe de 26/9/2024.) PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. OPERAÇÃO "SAISINE". PLEITO DE NULIDADE DA DECISÃO QUE AUTORIZOU AS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. NULIDADE DE ALGIBEIRA. PRÁTICA NÃO TOLERADA PELA JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR. INTIMAÇÃO DA DATA DE JULGAMENTO PARA SUSTENTAÇÃO ORAL. DESCABIMENTO. DECISÃO MANTIDA. 1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é assente em que a nulidade deve ser arguida na primeira oportunidade em que a defesa tomar ciência, levando ao conhecimento da Corte local, por meio do recurso cabível, a ocorrência do vício e o efetivo prejuízo, sob pena de preclusão. Além disso, configura a vedada "nulidade de algibeira", caracterizada pela insurgência tardia da defesa, como estratégia processual, numa perspectiva de melhor conveniência futura. 2. Com efeito: "A preclusão afasta a afirmativa de que a matéria é de ordem pública e pode ser conhecida em qualquer momento processual, mormente em sede revisional." (AgRg no AREsp n. 1.917.125/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 4/10/2022, DJe de 17/10/2022). 3. Nos termos do art. 258 do RISTJ, sendo o feito apresentado em mesa, não há previsão para intimação da parte para sustentação oral. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 892.974/MS, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 16/10/2024, DJe de 22/10/2024.) Por fim, o recurso também não se viabiliza pela alínea "c" do permissivo constitucional. A divergência jurisprudencial não foi demonstrada, pois ausente a similitude fática entre os casos confrontados. No acórdão paradigma (Apelação Criminal n. 0002081-45.2006.4.03.6125), a nulidade foi decretada após se constatar que as mídias das interceptações estavam comprovadamente "desaparecidas". No presente caso, a questão central foi a preclusão da matéria, que não foi arguida a tempo, não havendo alegação ou comprovação de extravio das provas. A ausência de identidade fática impede o conhecimento do recurso por este fundamento. Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. É como voto. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO Relator