AREsp 2740729 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto por FREE TIME FINANCEIRA LIMITADA contra decisão de inadmissibilidade de recurso especial fundado na alínea "a" do permissivo constitucional, que desafia acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região assim ementado: TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. RECEITAS OMITIDAS EM CONTAS BANCÁRIAS. ALEGAÇÃO DE TRIBUTAÇÃO EM DUPLICIDADE. INOCORRÊNCIA. PRESCRIÇÃO. PARCELAMENTO. 1. Embora seja intuito da autora estabelecer identidade entre os fatos geradores tributados junto às pessoas físicas e à jurídica, para configuração da alegada duplicidade, constata-se que os valores encontrados nas contas bancárias dos sócios realmente a eles pertencem, e não à empresa autora/apelante. 2. A contabilidade da empresa foi refeita para refletir as movimentações financeiras dos sócios, inexistindo prova de que isso tenha sido feito para apuração dos débitos tributários incluídos por aquela no PAES. 3. A adesão a programa de parcelamento tributário é causa de suspensão da exigibilidade do crédito e interrompe o prazo prescricional (art. 151, VI, CTN), que volta a correr em caso de exclusão do programa. Os embargos declaratórios opostos pela agravante foram rejeitados. Em suas razões, a recorrente aponta violação dos arts. 355, I, 374, 938, §3º, do CPC/2015, defende, em síntese, que os fatos notórios e incontroversos independem de prova e reforça que não há necessidade de comprovação documental do motivo de sua exclusão do parcelamento. Diz que o Tribunal regional, ao concluir que a recorrente não teria comprovado os fatos constitutivos de seu direito, incorreu em cerceamento de defesa, visto que não foi oportunizada a produção de provas, especialmente a prova pericial. Contrarrazões apresentadas às e-STJ fls. 3.154/3.163. A decisão a quo inadmitiu o recurso especial ante a incidência da Súmula 7 do STJ, fundamento com o qual não concorda a parte agravante. Passo a decidir. O recurso especial origina-se de ação anulatória de débito fiscal em que se objetiva a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, a qual foi julgada improcedente. Interposta apelação, essa foi desprovida pelo Tribunal Regional, com base nos seguintes fundamentos (e-STJ fls. 3.104/3.108): 2. Mérito 2.1 Da alegada tributação em duplicidade A apelação afirma, em seu item 1: "A presente lide tem como cerne a tributação em duplicidade do mesmo fato: receitas dos sócios não relacionadas às atividades da Recorrente. O mesmo valor foi considerado como receita dos sócios e receita da pessoa jurídica. Entendeu o juiz a quo, no entanto, que os tributos incidentes sobre um e outro são próprios de cada um e, por isso, os lançamentos estão corretos. Em suma: a Recorrente discutiu sobre o FATO, enquanto a decisão se norteou pelo tributo incidente sobre o fato." Mais adiante em seu arrazoado, diz: "Está-se requerendo a anulação dos débitos todos confessados no parcelamento do qual fora a Autora excluída, visto que são oriundos de fatos geradores relativos a atos das pessoas físicas. Repetiu-se à exaustão na inicial, de modo a ficar claro que não houve fato gerador praticado pela pessoa jurídica, somente pelas físicas, entendimento chancelado pela Administração." Esclareço, de início, que há um claro equívoco na argumentação da parte autora. Os autos de infração lavrados contra os sócios referem-se a fatos geradores ocorridos de janeiro a dezembro do ano de 1998 (evento 12: PROCADM2, Jorge Isaac Mazza CPF 691.459.899-15; PROCADM64, Jorge Isaac Mazza CPF 815.043.309-00; PROCADM66, Ricardo Isaias Mazza, CPF 712.475.139-04). Os débitos da empresa autora incluídos no PAES abrangem IRPJ, CSLL, COFINS e PIS sobre fatos geradores ocorridos nos anos-calendário de 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 (PROCADM10 e também PROCADM7). Por evidente, impossível que, mesmo em caso de procedência da parte do pedido relativa à alegada duplicidade de tributação, se decretasse "a anulação dos débitos todos confessados no parcelamento", como pretende a autora. Ainda sobre o ponto, cabe observar que é curioso o argumento que, lançado na inicial e transcrito no apelo, busca demonstrar a identidade de valores movimentados nas contas dos sócios e na contabilidade da empresa por meio da afirmação de que isso teria ocorrido "ao longo de 5 anos - 1998 a 2002", dizendo que "a quase totalidade da contabilidade da Recorrente refere-se a movimentações realizadas pelos sócios em suas contas correntes". A autora confessa, aí, irregularidades que nem mesmo o Fisco apurou, mas que deveriam, no seu entender, ser aceitas como justificativa mesmo sendo apenas alegadas. Além disso, o que afirma, indiretamente, é que toda a movimentação da empresa ("a quase totalidade da contabilidade da Recorrente") transitaria pelas contas dos sócios, como se a eles pertencesse. No mínimo, a afirmação permite concluir que a escrituração contábil da autora não observava nenhuma norma contábil. Não se descuida, em nenhum momento, de que a autora busca estabelecer identidade entre os fatos geradores tributados junto às pessoas físicas e à jurídica. Quanto a essa tese, não há como ignorar que existe sentença transitada em julgado refutando-a. Trata-se da proferida nos embargos à execução fiscal nº 5016699-43.2012.404.7200 e invocada pela decisão ora recorrida. Como bem destacou a sentença apelada, naquela ação o embargante Jorge Isaac Mazza (CPF 691.459.899-15) alegou que "os valores movimentados em suas contas bancárias, tidos como de origem não comprovada, na realidade são pertinentes à pessoa jurídica Free Time Viagens e Turismo Ltda. da qual era sócio. Disse mais, que a referida empresa reconheceu administrativamente os fatos geradores e parcelou os tributos devidos". A sentença proferida na ação de embargos destacou as passagens em que a fiscalização refuta a alegação de que os valores encontrados nas contas dos sócios constituiriam movimentação decorrente da atividade empresarial e que integrariam a contabilidade desta. O Termo de Verificação Fiscal então referido, tratando de Jorge Isaac Mazza (CPF 691.459.899-15), está no documento PROCADM4, evento 12 de origem. Nele se tem: Quanto aos demais valores relacionados na intimação nº 324/03, como já dissemos, o contribuinte alega que seriam decorrentes das atividades da empresa Free Time. Para comprovar sua afirmativa, apresentou somente os livros Diário e Razão do ano-calendário 1988 (fls. 458 a 479). De chofre, vale destacar que os livros apresentados foram registrados na Junta Comercial somente em 09/10/03 (fls. 458 e 463), ou seja, alguns dias após o recebimento da intimação nº 324/03, o que ocorreu em 22/09/03 (fls. 450). Não satisfeitos somente com a apresentação de livros contábeis, em 27/11/03 encaminhamos expediente ao Auditor-Fiscal Ary Júnior B. Giombelli (fls. 510), solicitando cópia de documentos levantados em procedimento de diligencia à empresa Free Time. Em resposta, o auditor encaminhou-nos os documentos de fls. 511 a 516. (..) Por intermédio do item 1-b (fls. 513), a empresa foi intimada a apresentar os comprovantes da origem de tais recursos e em resposta declara que "não há outros comprovantes além dos registros nos livros fiscais entregues à fiscalização"; (fls. 516) e arremata dizendo que os livros contábeis haviam sido - e, de fato, foram - apresentados ao auditor Rogério Hugo Colombo. Os valores que a empresa assume como sendo decorrentes de suas atividades operacionais foram lançados na conta "3.1.1.01.001 - Venda de Mercadorias" (fls. 466 a 477), cuja receita total ao final do ano-calendário alcança a cifra de R$ 3.678.550,24 (fls. 477). Com relação a estes lançamentos, cabem algumas observações. Em primeiro lugar, se a receita é decorrente da venda de mercadorias, onde estão os lançamentos contábeis relativos às compras das mercadorias No balancete de fls. 460 e 461 verifica-se facilmente que não foi efetuado nenhum lançamento relativo ao custo dos produtos vendidos. Logo surge uma nova questão: o que a empresa fez com o dinheiro relativo às vendas das mercadorias A resposta: o dinheiro foi parar praticamente todo no caixa da empresa, que inicia o ano com saldo de R$ 17.082,34 (fls. 464) e encerra o período com saldo de R$ 3.238.738,15 (fls. 465). Não resta dúvida que estas lançamentos (receita x caixa) não são representativos da realidade dos fatos. Nenhuma empresa de tal porte mantém em seu caixa valores tão expressivos. Além disto, no artigo terceiro do Contrato Social consolidado pela 6ª alteração datada de 22/09/95 (fls. 70) consta estipulado que "A sociedade exercerá com dedicação exclusiva as atividades de viagens e turismo prevista (sic) na legislação em vigor". (grifamos)." Note-se que a intimação nº 324/03 foi enviada a Jorge Isaac Mazza em 15/09/2003, conforme relata o Termo de Verificação Fiscal, solicitando " a comprovação, mediante a apresentação de documentos hábeis e idôneos" da origem de recursos depositados em contas-correntes de sua titularidade. Essa intimação alertava ao contribuinte, ainda, "que os valores cuja origem não fosse comprovada seriam considerados rendimentos omitidos, nos termos do art. 42 da Lei 9.430, de 27 de dezembro de 1996". A documentação apresentada pelos sócio não foi capaz de demonstrar que os valores referiam-se a movimentações da empresa de que integrante. Da mesma forma, essa empresa (a ora autora/apelante), devidamente intimada, tampouco foi capaz de apresentar documentação que conferisse lastro aos lançamentos de valores encontrados em seus livros Diário e Razão. Em contrapartida, a fiscalização, longe de ter agido de forma superficial, dedicou-se a examinar outros registros contábeis da empresa, constatando que os números que representariam sua movimentação financeira (e que, alegavam os sócios, corresponderiam aos valores encontrados em sua própria movimentação, pessoas físicas) não se justificavam a partir dos demais registros, não existindo transações documentadas que lhes dessem base. Há amparo, portanto, para a conclusão a que chegou o julgador dos embargos nº 5016699- 43.2012.404.7200, no sentido de que "desses fatos se extrai que a escrituração contábil da pessoa jurídica foi refeita unicamente para tentar justificar e regularizar as movimentações financeiras do embargante, eis que realizada após o início do procedimento fiscal". Os valores encontrados nas contas bancárias dos sócios realmente a eles pertencem, e não à empresa autora/apelante. O que se verifica, entretanto, é que a contabilidade da empresa foi refeita, como inclusive afirma a apelante, para refletir as movimentações financeiras dos sócios, inexistindo prova de que isso tenha sido feito para apuração dos débitos tributários incluídos no PAES. A adesão ao PAES ocorreu em 30/07/2003. A intimação nº 324/03, de que acima tratei, foi recebida por Jorge Isaac Mazza (CPF 691.459.899-15 ) em 22/09/2003 (evento 12 de origem, PROCADM50, p. 7 a 11). Apenas posteriormente, em 09.10.2003, foram registrados perante a Junta Comercial os livros Diário e Razão da autora, inclusive os referentes a anos já distantes como 1998, 1999, 2000 (disponíveis no evento 1 de origem). Não é demais mencionar que o registro do livro Diário é exigido pelo Decreto-lei 486/69 (art. 5º, § 2º: "Os Livros ou fichas do Diário deverão conter têrmos de abertura e de encerramento, e ser submetidos à autenticação do órgão competente do Registro do Comércio.") e por seu regulamento, Decreto 64.567/69 ("Art. 12 Efetuado o pagamento da taxa cobrada pelo órgão de registro do comércio, êste procederá às autenticações previstas neste Decreto, por têrmo, do seguinte modo: a) nos livros, o têrmo de autenticação será apôsto na primeira página tipogràficamente numerada e conterá declaração expressa da exatidão dos têrmos de abertura e de encerramento, bem como o número e a data da autenticação."). Essa formalidade foi ignorada pela apelante até 09.10.2003. Tendo em vista essas datas e a ausência de lastro em negociações para os números inseridos na contabilidade da empresa, nada indica, reitero, que os débitos inseridos no PAES contemplem tributos apurados sobre esses mesmos números. Essa afirmação foi feita na inicial e reproduzida na apelação, mas em nenhum momento foi objeto de prova. Mais uma vez, correta a conclusão a que chegou a sentença transitada em julgado proferida na ação e embargos nº 5016699-43.2012.404.7200: "Portanto, como a origem dos recursos não foi comprovada, não há como se afirmar que a movimentação bancária omitida pelo embargante referem-se às atividades da empresa Free Time." Por isso, nem mesmo em relação aos débitos sobre fatos geradores do ano-calendário de 1998 há como acolher o argumento da apelante. .. Ausentes possibilidades de acolhida dos argumentos da apelação, mantenho a sentença recorrida. Por obra do previsto no § 11 do art. 85 do CPC, majoro em 10% os honorários arbitrados em primeiro grau. Para fins de prequestionamento, esclareço que o enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração para esse exclusivo fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa (art. 1.026, § 2º, do CPC). Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação. Pois bem. Em relação à alegada violação dos arts. 355, I, 374, 938, §3º, do CPC/2015, verifica-se no acórdão recorrido que o Tribunal de origem decidiu a questão referente à exclusão do parcelamento, necessidade de produção de prova pericial e cerceamento de defesa, com base na realidade que se delineou à luz do suporte fático-probatório constante nos autos. É o que se extrai do seguinte trecho do acórdão que examinou os embargos de declaração (e-STJ fls. 3.133/3.134): Esclareço à embargante, porém, que o fato de sua exclusão do PAES é incontroverso, tendo ocorrido em outubro/2018, e o que importa relativamente a esse fato é o assinalado pelo voto condutor nestas duas passagens: "Entre a data da adesão, em 30/07/2003, e a da exclusão, em 10/10/2018 (ou 11/10/2018, conforme documento OUT30, evento 1 de origem), esteve suspenso o prazo prescricional para execução dos créditos tributários incluídos no PAES." "Considerando que a exigibilidade dos débitos parcelados estava suspensa até a rescisão pelo Ato Declaratório Executivo nº 136 de 2018, não havia possibilidade de que fossem executados, nem de que o prazo prescricional estivesse em contagem." Houve referência à motivação dessa exclusão unicamente porque a autora tentou construir tese sobre a ocorrência de uma inadimplência permanente, que existiria desde o início do parcelamento - e que , como assinalado no voto condutor, seria muito oportuna ao produzir efeitos unicamente em desfavor do Fisco, e não do contribuinte, que teria permanecido ao longo de 15 anos com o débito suspenso, ainda que, conforme a referida teoria, inadimplente. A menção à motivação da exclusão é irrelevante e nem precisaria ter integrado a fundamentação do acórdão, só tendo ali constado para demonstrar o descabimento da teoria proposta pela apelante. E, verdadeiramente, a motivação da exclusão, ainda que irrelevante, não é conhecida nos autos, ao contrário do que parece entender a embargante, não tendo jamais sido "reconhecido que a Embargante estava inadimplente do PAES desde seu princípio". No segundo ponto, item "3", alega cerceamento de defesa porque o acórdão entendeu que "a documentação apresentada pelos sócio não foi capaz de demonstrar que os valores referiam-se a movimentações da empresa de que integrante" e que "a empresa (a ora autora/apelante), devidamente intimada, tampouco foi capaz de apresentar documentação que conferisse lastro aos lançamentos de valores encontrados em seus livros Diário e Razão". Sustenta que "ao julgar que a Embargante não teria comprovado os fatos constitutivos de seu direito, o Acórdão embargado incorre em cerceamento de defesa, visto que à Embargante não foi oportunizada a produção de provas, especialmente a prova pericial, expressamente requerida na exordial". Não tendo alegado cerceamento de defesa frente à sentença, a embargante busca fazê-lo em sede de embargos contra o acórdão que negou provimento a seu apelo, oportunamente esquecendo-se de que a sentença, incorporando os fundamentos do decidido na ação de embargos à execução nº 5016699-43.2012.404.7200, já deixara claro que "tanto a empresa Free Time quanto o próprio contribuinte em momento algum apresentaram qualquer documento que comprovasse que os recursos movimentados pertenciam à empresa" e que "portanto, como a origem dos recursos não foi comprovada, não há como se afirmar que a movimentação bancária omitida pelo embargante referem-se às atividades da empresa Free Time" , além de ter afirmado claramente: "Era ônus da parte embargante a comprovação da origem dos recursos depositados nas referidas contas após ser intimado pela Receita Federal para esclarecimento, isto é, lhe era imputável a presunção do art. 42 da Lei n. 9.430/96 que caracteriza "como omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações". Conforme demonstram os documentos juntados aos autos, o embargante não comprovou a origem dos recursos listados através de documentos hábeis e idôneos. Ainda, não trouxe a estes autos informações que afastassem os elementos colhidos e as conclusões do procedimento administrativo." A sentença assinalou, portanto, a inexistência de prova das alegações feitas na inicial. E, pelo exame dos autos, o que se verifica é que, à exceção do protesto genérico por provas na inicial, nenhuma providência nesse sentido foi requerida. E ainda que fosse, cabe dizer, a prova a ser produzida deveria assentar-se em documentos, não havendo o que comprovar por meio de prova pericial quando constatada a ausência daquela espécie de prova e a falta de confiabilidade da escrita contábil da empresa. (Grifos acrescidos). Nesse passo, a modificação do julgado, nos moldes pretendidos, não depende de simples análise do critério de valoração da prova, mas do reexame dos elementos de convicção postos no processo, providência incompatível com a via estreita do recurso especial, nos termos da Súmula 7 do STJ. Ante o exposto, com base no art. 253, parágrafo único, II, "a", do RISTJ, CONHEÇO do agravo para NÃO CONHECER do recurso especial. Caso exista nos autos prévia fixação de honorários sucumbenciais pelas instâncias de origem, majoro, em desfavor da parte agravante, em 10% o valor já arbitrado (na origem), nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo, bem como os termos do art. 98, § 3º, do mesmo diploma legal. Publique-se. Intimem-se. EMENTA