AREsp 2610105 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto da CEMD - CENTRO DE EXCELÊNCIA EM MEDICINA DIAGNÓSTICA LTDA. contra decisão que inadmitiu recurso especial, fundado nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, que desafia acórdão oriundo do Tribunal Regional Federal da 3ª Região assim ementado (e-STJ fls. 634/635): DIREITO TRIBUTÁRIO. SERVIÇOS HOSPITALARES. TRIBUTAÇÃO PELO LUCRO PRESUMIDO. REDUÇÃO DE ALÍQUOTA DO IRPJ (8%) E DA CSLL (12%). LEI 9.249/1995. ANÁLISE OBJETIVA. LEI 11.727/2008. CASO CONCRETO. ATENDIMENTO ÀS NORMAS DA ANVISA NÃO COMPROVADO. 1. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento consolidado no sentido de que as pessoas jurídicas que exerçam as atividades de prestação de serviços hospitalares fazem jus à aplicação das alíquotas de 8% (oito por cento) e 12% (doze por cento) na apuração da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, respectivamente. 2. A Primeira Seção do STJ, por ocasião do julgamento do REsp 1116399/BA, sob o rito dos recursos repetitivos, interpretou a expressão serviços, para fins da redução das alíquotas previstas na mencionada lei, como hospitalares aqueles que se vinculam às atividades desenvolvidas pelos hospitais, voltados, de sorte que, diretamente à promoção da saúde em regra, mas não necessariamente, são prestados no interior do estabelecimento hospitalar, excluindo-se as simples consultas médicas, atividade que não se identifica com as prestadas no âmbito hospitalar, mas nos consultórios médicos 3. A análise da presença dos requisitos para a redução de alíquotas deve ser realizada de forma objetiva. 4. A partir da edição da Lei 11.727/2008, passou-se a exigir também, como condições para o deferimento do referido benefício, a organização sob a forma de sociedade empresária, bem como o atendimento às normas da ANVISA, cuja comprovação ocorrerá mediante apresentação de alvará de funcionamento, expedido pela vigilância sanitária estadual ou municipal (art. 33, § 3º, da IN RFB 1.700/2017). 6. No caso concreto, de acordo com a Cláusula Segunda do Contrato Social anexado aos autos, registrado na Jucesp em 02.02.2021, a sociedade tem por objeto social a atividade de laboratório clínico com realização de exames laboratoriais e exames de anatomia patológica. Consoante disposto na Cláusula Primeira, trata-se de sociedade empresária, informação corroborada pelo CNPJ anexado aos autos. 7. Há nos autos também diversas notas fiscais identificando a autora/apelante como prestadora de serviços médicos, tais como análises clínicas e exames laboratoriais. 8. Com o intuito de comprovar o atendimento às normas da ANVISA, o contribuinte juntou licença de funcionamento, emitida pela Prefeitura de São Paulo para empresa sediada no mesmo prédio em que localizada a apelante. 9. O contribuinte pretendeu comprovar que presta serviços médicos em ambiente de terceiro, trazendo aos autos alvará sanitário emitido para a empresa onde tais serviços seriam prestados. Entretanto, as notas fiscais juntadas ao feito não informam se a prestação de serviços médicos ocorre efetivamente no ambiente da empresa identificada na licença de funcionamento. Referida empresa, ademais, encontra-se registrada como casa de apoio, não se mostrando pertinente inferir, nesse contexto, que os serviços médicos prestados pela apelante (relacionados a análises clínicas) ocorram no mencionado ambiente de terceiro. 10. Não atendidos, portanto, todos os requisitos necessários à fruição do benefício, não cabe ao Poder Judiciário interpretá-lo de forma extensiva, sob pena de violação ao art. 111 do Código Tributário Nacional. Precedente da 4ª Turma do TRF3. 11. Majorados em 1% (um por cento) os honorários fixados na sentença, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil. 12. Apelação do contribuinte improvida No recurso especial, a recorrente aponta violação dos arts. 15, §1º, inciso III, alínea "a" da Lei n. 9.249/1995, dos arts. 108 e 111 do CTN, dos arts. 369 e 1.021 do CPC/2015, ao argumento de que "não seria crível, assim como causaria afronta ao princípio da igualdade, não reconhecer o direito pretendido à autora, ora apelante, enquanto o mesmo é reconhecido para empresas que prestam serviços na área de plantões médicos (igualmente exercidos apenas no interior de hospitais - ambiente de terceiro), assim como fere o princípio suscitado quando se reconhece o direito a uma empresa, cujas atividades podem ser exercidas em ambiente que não requer centro cirúrgico/internação e, portanto, podem ter estrutura própria" (e-STJ fl. 664). Contrarrazões (e-STJ fls. 682/687). Pela decisão de e-STJ fls. 689/696, o recurso especial foi inadmitido, sendo certo que o Tribunal Regional Federal da 3ª Região pautou-se no entendimento firmado no Tema 217 do STJ para aplicar o óbice da Súmula 7 do STJ. Passo a decidir. Do que se observa, a imposição do óbice da Súmula 7 do STJ ao trâmite do recurso especial está atrelada à aplicação da tese fixada no julgamento do REsp 1.116.399/PA, sob o rito dos recursos repetitivos, de que, "para fins do pagamento dos tributos com as alíquotas reduzidas, a expressão "serviços hospitalares", constante do artigo 15, § 1º, inciso III, da Lei n. 9.249/1995, deve ser interpretada de forma objetiva (ou seja, sob a perspectiva da atividade realizada pelo contribuinte), devendo ser considerados serviços hospitalares "aqueles que se vinculam às atividades desenvolvidas pelos hospitais, voltados diretamente à promoção da saúde", de sorte que, "em regra, mas não necessariamente, são prestados no interior do estabelecimento hospitalar, excluindo-se as simples consultas médicas, atividade que não se identifica com as prestadas no âmbito hospitalar, mas nos consultórios médicos"". Nas suas razões, a agravante insurge-se contra a incidência do referido verbete sumular, por entender tratar-se de matéria exclusiva de direito. Argui que "in casu, não se trata de reanálise de provas, mas de considerar se a licença do terceiro (local onde os serviços são prestados) é suficiente para provar o atendimento das normas sanitárias nos termos da Lei n. 9.249/1995" (e-STJ fl. 705 ). Verifica-se que a insurgência contra a incidência do referido verbete sumular, busca, por via transversa, debater a devida aplicação do Tema repetitivo 217 do STJ no caso concreto. Ocorre que, de acordo com o disposto no art. 1.030, § 2º, do CPC/2015, é cabível agravo interno contra a decisão que nega seguimento a recurso especial interposto contra acórdão que está em conformidade com o entendimento do STJ exarado no julgamento de recursos repetitivos. Confira-se: Art. 1.030. Recebida a petição do recurso pela secretaria do tribunal, o recorrido será intimado para apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias, findo o qual os autos serão conclusos ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, que deverá: I - negar seguimento: .. b) a recurso extraordinário ou a recurso especial interposto contra acórdão que esteja em conformidade com entendimento do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, respectivamente, exarado no regime de julgamento de recursos repetitivos; § 2º Da decisão proferida com fundamento nos incisos I e III caberá agravo interno, nos termos do art. 1.021. Esse agravo interno constitui a sede própria para demonstrar eventual falha na aplicação de tese firmada no paradigma repetitivo em face da realidade do processo. Ademais, é firme o entendimento desta Corte de que não cabe o agravo do art. 1.042 do CPC/2015 contra decisão que nega seguimento a recurso especial com base na aplicação de tese firmada em sede de recurso repetitivo, sendo certo que sua interposição configura erro grosseiro e inviabiliza a aplicação do princípio da fungibilidade recursal. Nesse sentido, os seguintes julgados: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DE INADMISSÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM COM BASE EM RECURSO REPETITIVO. NÃO CABIMENTO DO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE DÚVIDA OBJETIVA NA VIGÊNCIA DO CÓDIGO FUX. ERRO GROSSEIRO. INAPLICABILIDADE DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES PARA NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO INTERNO. 1. Diante da dupla natureza da fundamentação constante do juízo de admissibilidade, o procedimento adequado a ser adotado pela parte insurgente seria a interposição simultânea de agravo interno, suscitando eventual equívoco na aplicação do recurso repetitivo, e de agravo em recurso especial, para infirmar os demais fundamentos que levaram à inadmissão do apelo nobre (AgInt no AREsp. 1.485.946/RS, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, DJe 26.11.2019). 3. Este Sodalício já sedimentou que a interposição de Agravo em Recurso Especial, ao invés de Agravo Interno, em face de decisão do Tribunal de origem que nega seguimento ao Apelo Nobre com base em recurso repetitivo configura erro grosseiro, uma vez que, ante a disposição expressa do art. 1.030, §2o. do Código Fux, inexiste dúvida objetiva acerca da insurgência cabível, não sendo possível a aplicação da fungibilidade recursal ou instrumentalidade das formas. Nesse sentido: AgInt no AgInt noAREsp. 1.240.716/SP, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 6.11.2018; AgInt no AREsp. 1.300.845/MS, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe 10.12.2018. 2. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para conhecer do agra vo interno e negar-lhe provimento. (EDcl nos EDcl no AgInt no AREsp 1.449.016/AL, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 2/12/2022). PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. APLICABILIDADE DO CPC/2015. NEGATIVA DE SEGUIMENTO DO RECURSO ESPECIAL COM FUNDAMENTO NO ART. 1.030, I, "B", DO CPC/2015. NÃO CABIMENTO DO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ERRO GROSSEIRO. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. CABIMENTO DE AGRAVO INTERNO NA ORIGEM. 1. Tendo o recurso sido interposto contra decisão publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ. 2. Nos termos do art. 1.030, § 2º, do CPC/2015, cabe agravo interno contra decisão do presidente ou vice-presidente da Corte de origem que negar seguimento a recurso especial interposto contra acórdão que esteja em conformidade com o entendimento do STJ fixado em regime de recursos repetitivos. 3. Inaplicável, portanto, o princípio da fungibilidade e a determinação de retorno dos autos à Corte de origem para julgar o recurso como agravo interno, tendo em vista a configuração de erro grosseiro. 4. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 2.017.771/SP, Relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 13/6/2022, DJe de 15/6/2022). Ante o exposto, com base no art. 253, parágrafo único, I, do RISTJ, NÃO CONHEÇO do agravo em recurso especial. Sem arbitramento de honorários recursais, pois o recurso especial se origina de mandado de segurança. Publique-se. Intimem-se. EMENTA