TutCautAnt 1126 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de tutela cautelar antecedente ajuizada por NAIR DE SOUZA SILVA e ROGERIO LUIZ FERREIRA DE OLIVEIRA, objetivando a concessão de efeito suspensivo a recurso especial, pendente de juízo de admissibilidade pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e interposto em face de acórdão assim ementado: Ação de reparação civil fundada na decretação de liquidação extrajudicial e abertura de falência de operadora de planos privados de assistência à saúde - Decisão de procedência - Questões preliminares rejeitadas - Observância do justo processo legal - Concorrência da legitimidade ativa e passiva para a causa - Hipótese de prescrição decenal aqui não verificada - Incidência dos arts. 40 e 46, da Lei 6.024/74 e arts. 24, 25, 26 e 35, da Lei 9.656/98 - Responsabilidade solidária dos controladores, membros e ex-sócios da companhia falida - Ilícitos derivados da infração dos deveres fiduciários e de fiscalização/supervisão das atividades mercantis da empresa pelos administradores - Falta grave - Risco-proveito - Condutas omissivas/culposas caracterizada no período sindicado - Nexo causal e dano patrimonial provenientes da insolvência lesiva aos credores - Inexistência de excludentes ou escusas - Irresponsabilidade do terceiro que figurou como mero mandatário, procurador, assessorando nos interesses jurídicos e administrativos - Sentença parcialmente alterada - Recurso de págs. 728/759 provido, em parte, com observação, improvido o de págs. 790/799. Em suas razões (fls. 05/05, e-STJ), a parte requerente aduz a presença de fumus boni iuris e periculum in mora. Sustenta, quanto ao primeiro aspecto, que responsabilidade exige qualidade e função de administração; que o julgado tratou de modo genérico a "responsabilidade solidária" e remeteu a comandos legais sem demonstrar os atos específicos praticados por Nair e Rogério no período e contexto dos prejuízos e sem enfrentar a cessão de cotas/saída do quadro societário, o que configura violação ao dever de fundamentação; que houve cerceamento de defesa; e ainda que houve erro de direito na aplicação dos artigos 24-A, 26 e 35-I da Lei 9656/98. Relativamente ao segundo aspecto, alega que o cumprimento provisório de sentença antes do exame do REsp compromete a subsistência dos requerentes e ocasiona dano irreparável. É o breve relatório. Decido. O pedido deve ser, de plano, indeferido. 1. Não estão demonstrados, na hipótese, os requisitos legais para a concessão do efeito suspensivo ora pleiteado. 1.1. Conforme se observa da leitura dos autos, a parte requerente confessa expressamente que o seu reclamo, nos termos da lei processual, ainda não teve exercido o juízo de admissibilidade na origem. Ora, como é por demais sabido, até porque é a própria dicção legal, conforme o art. 1.029, § 5º, III, do Código de Processo Civil, no período compreendido entre a interposição do recurso e a publicação da decisão de admissão do recurso, compete à Presidência do Tribunal de origem a análise de eventual pleito de concessão de efeito suspensivo ao recurso especial. Nesse sentido: AgInt na Pet n. 16.328/MS, Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 15/4/2024, DJe 17/4/2024. Não por outro motivo, tal compreensão foi positivada nos Enunciados n. 634 e 635 da Súmula do STF, in verbis: "Não compete ao Supremo Tribunal Federal conceder medida cautelar para dar efeito suspensivo a recurso extraordinário que ainda não foi objeto de juízo de admissibilidade na origem" (Súmula 634/STF) e "Cabe ao Presidente do Tribunal de origem decidir o pedido de medida cautelar em recurso extraordinário ainda pendente do seu juízo de admissibilidade" (Súmula 635/STF). O que o requerente pretente não é possível, pois subverte a ordem de competência recursal, afrontando, inclusive, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, cujo posicionamento se firmou no sentido de que "é incabível a tutela cautelar ajuizada nesta Corte Superior para atribuir efeito suspensivo a recurso especial ainda não submetido ao juízo de admissibilidade na origem, sob pena de se imiscuir na competência do Presidente do Tribunal a quo (enunciados n. 634 e n. 635 da Súmula do Supremo Tribunal Federal)" (AgInt na TutAntAnt n. 303/CE, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Segunda Turma, julgado em 30/9/2024, DJe de 3/10/2024.) Confira-se, ainda: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NA TUTELA CAUTELAR ANTECEDENTE. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. PENDÊNCIA DE JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE NA ORIGEM. SÚMULAS N. 634 E 635 DO STF. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE EXCEPCIONALIDADE. DECISÃO MANTIDA. 1. Nos termos do art. 1029, § 5º, III, do CPC/2015, é da competência do Presidente ou do Vice-Presidente do Tribunal de origem atribuir ou revogar efeito suspensivo a recurso especial no período compreendido entre sua interposição e a publicação de sua decisão de admissibilidade. Incidem por analogia as Súmulas n. 634 e 635 do STF. 2. A flexibilização das Súmulas n. 634 e 635 do STF se dá de forma excepcional, apenas para coibir a eficácia de decisão teratológica ou manifestamente ilegal, circunstâncias não verificadas no caso concreto. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt na PET na TutCautAnt n. 518/GO, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 19/8/2024, DJe de 22/8/2024.) 1.2. Registre-se, ainda, que não se caracteriza a urgência da medida, pois, segundo a jurisprudência desta Corte Superior, "o impulso ao cumprimento da sentença, por si só, não constitui risco de dano irreparável ou mesmo inutilidade de eventual provimento jurisdicional favorável à pretensão da parte ora requerente, porquanto o procedimento da execução possui mecanismos aptos para que o interessado possa se resguardar de possíveis danos" (AgInt no AREsp n. 2.468.931/SP, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 11/4/2024). Confira-se também: AGRAVO INTERNO NO PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TUTELA ANTECIPADA ANTECEDENTE. ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO A AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FUMUS BONI IURIS. INEXISTÊNCIA. PEDIDO INDEFERIDO. RECURSO IMPROVIDO. (..) 4. Com efeito, "o cumprimento provisório da sentença é direito e prerrogativa do credor, e tramita sob sua responsabilidade, com a obrigação de reparar os danos que o devedor houver sofrido no caso de reforma ou nulidade do julgado objeto da execução (CPC/2015, art. 520, I), de sorte que o mero início da fase processual satisfativa não qualifica, por si, risco de dano irreparável" (AgInt na TutCautAnt n. 74/SP, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 9/10/2023, DJe de 16/10/2023). 4.1. Na hipótese, o simples início do cumprimento provisório de sentença, expressamente admitido na lei de regência, não importa na caracterização de periculum in mora, não se mostrando uma justifica plausível o mero fato de o débito ser de grande monta. 5. Agravo interno improvido. (AgInt na TutPrv no AREsp n. 2.539.809/RJ, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 26/6/2024.) Com efeito, embora o CPC permita o cumprimento provisório da sentença, também estabelece que "o levantamento de depósito em dinheiro e a prática de atos que importem a transferência de posse ou alienação de propriedade ou de outro direito real, ou dos quais possa resultar grave dano ao executado, dependem de caução suficiente e idônea, arbitrada de plano pelo juiz e prestada nos próprios autos" (inciso IV do art. 520). Prevê a norma adjetiva, ademais, que o cumprimento provisório "fica sem efeito, sobrevindo decisão que modifique ou anule a sentença objeto da execução, restituindo-se as partes ao estado anterior e liquidando-se eventuais prejuízos nos mesmos autos" (inciso II do art .520). Por fim, conquanto os requerentes aleguem que o cumprimento provisório de sentença antes do exame do REsp compromete a sua subsistência e ocasiona dano irreparável não juntaram aos autos qualquer prova para corroborar tal afirmação e nem sequer indicam qualquer ato constritivo que esteja prestes a ocorrer. 2. Ante o exposto, com fundamento no art. 34, inciso XVIII, do RISTJ, indefiro liminarmente o presente pedido de tutela cautelar. Publique-se. Intimem-se. EMENTA