AREsp 2512946 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de agravo apresentado por NOTRE DAME INTERMEDICA SAUDE S.A. contra a decisão que não admitiu seu recurso especial. O apelo nobre, fundamentado no artigo 105, inciso III, alínea "a", da CF/88, visa reformar acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, assim resumido: CUMPRIMENTO DE SENTENÇA - PLANO DE SAÚDE - DECISÃO QUE CONCEDEU A TUTELA DE URGÊNCIA PARA DETERMINAR À EXECUTADA QUE PROVIDENCIE O PROCEDIMENTO "BIOFEEDBACK - 10 SESSÕES DE FISIOTERAPIA PÉLVICA E POSTERIOR PROGRAMAÇÃO DE RECONSTRUÇÃO DE TRÂNSITO", EM 72 HORAS, SOB PENA DE MULTA - IRRESIGNAÇÀO DA OPERADORA DE PLANOS DE SAÚDE ALEGANDO AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA NEGATIVA E DO "PERICULUM IN MORA" - A PACIENTE, ACOMETIDA DE CÂNCER, TROUXE CÓPIA DO NÚMERO DE PROTOCOLO E GRAVAÇÃO DA LIGAÇÃO - AGENDA DISPONÍVEL PARA REALIZAÇÃO DO TRATAMENTO APENAS EM MARÇO - URGÊNCIA DECORRENTE DA GRAVIDADE DA DOENÇA QUE A ACOMETE - AGRAVANTE QUE NÃO TROUXE SEQUER PROVA DA DISPONIBILIDADE IMEDIATA DAS SESSÕES PRESCRITAS - ALEGAÇÃO DE PRAZO EXÍGUO - INEXISTÊNCIA NOS AUTOS DE ELEMENTOS INDICATIVOS DE EVENTUAL IMPOSSIBILIDADE DE CUMPRIMENTO DA ORDEM JUDICIAL NO PRAZO CONCEDIDO - DECISÃO MANTIDA - AGRAVO DESPROVIDO. Quanto à controvérsia, pela alínea "a" do permissivo constitucional, a parte recorrente alega violação do art. 537, § 1º, I, do CPC , no que concerne à necessidade de que seja afastada a multa aplicada e seja determinado o reembolso nos limites do contrato celebrado. Sustenta que inexiste qualquer documento que demonstre que houve contato com a agravante e essa se recusou a proceder o agendamento das sessões de fisioterapia e que no caso em discussão não há qualquer indicativo de urgência ou emergência que justifique a impossibilidade de disponibilidade da agenda pelo prestador de serviço, trazendo a seguinte argumentação: Em primeiro lugar, precisamos destacar que no cumprimento de sentença apresentado pela ora agravada inexiste qualquer documento que demonstre que houve contato com a agravante e essa se recusou a proceder o agendamento das sessões de fisioterapia. Sequer consta nos autos também a demonstração de que a agenda apresentada somente ocorreria em fevereiro de 2023. Ônus que competia a recorrida. A mera execução da sentença no sentido de valer a realização das sessões de terapia sem qualquer demonstração pela agravante da recusa pela agravante em nada impõe o deferimento da tutela ora deferida. A petição protocolada às fls. 25/27 somente demonstram que a agravada entrou em contato para solicitar a rede credenciada e esta foi ofertada pela agravante. No caso de demora ou impossibilidade de agendamento junto ao credenciado poderia a agravada entrar novamente em contato com a central de atendimento e buscar auxílio diante da necessidade do seu caso. Apenas o contato com uma prestadora de serviço não significa que houve qualquer descumprimento da sentença ou é fundamento para ensejar a obrigação de autorizar dentro do prazo exíguo de 72 (setenta e duas) horas ou proceder o reembolso de forma integral. A todo o tempo a agravante não mede esforços para proceder o atendimento dos seus associados. Entretanto, se faz necessário observar também a questão da disponibilidade de seus prestadores de serviço. Nesse sentido, um ponto e merece destaque é o fato de que o pedido médico acostado às fls. 3, além de não estar datado não há qualquer indicação de urgência ou emergência na sua solicitação. Em que pese a sentença determinar a realização dos procedimentos com maior brevidade, cumpre destacar que cada procedimento deve ser observado de forma individual como as sessões de fisioterapia. E no caso em discussão não há qualquer indicativo de urgência ou emergência que justifique a impossibilidade de disponibilidade da agenda pelo prestador de serviço. Tanto é que a decisão que deferiu a tutela antecipada (fls. 28/29) foi proferida durante o recesso forense e em 18/01/2023 com a indicação que haveria agenda para a realização das sessões em fevereiro de 2023. Nesse interim entre a distribuição do cumprimento de sentença até a decisão proferida não houve qualquer risco que justificasse o cumprimento da determinação judicial em 72 (setenta e duas) horas ou o reembolso de forma administra. Repita-se que a indicação médica não consta qualquer informação de urgência ou emergência. .. Diante da ausência de indicação de urgência ou emergência, assim como o decurso do prazo entre a distribuição do cumprimento da sentença e a decisão proferida a agravante entende que a decisão deverá ser revista quanto ao prazo de cumprimento de 72 (setenta e duas) horas (fls. 86/89). É, no essencial, o relatório. Decido. Quanto à controvérsia, incide, por analogia, o óbice da Súmula n. 735/STF, pois, conforme a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, é inviável, em regra, a interposição de recurso especial que tenha por objeto o reexame do deferimento ou indeferimento de tutela provisória, cuja natureza precária permite sua reversão a qualquer momento pela instância a quo. Nesse sentido: "É sabido que as medidas liminares de natureza cautelar ou antecipatória são conferidas mediante cognição sumária e avaliação de verossimilhança. Logo, por não representarem pronunciamento definitivo a respeito do direito reclamado na demanda, são medidas suscetíveis de modificação a qualquer tempo, devendo ser confirmadas ou revogadas pela sentença final. Em razão da natureza instável de decisão desse jaez, o STF sumulou entendimento segundo o qual "não cabe recurso extraordinário contra acórdão que defere medida liminar" (Súmula 735/STF). O juízo de valor precário, emitido na concessão de medida liminar, não tem o condão de ensejar a violação da legislação federal, o que implica o não cabimento do Recurso Especial, nos termos da referida Súmula 735/STF"". (AgInt no AREsp 1.598.838/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 21/8/2020.) Confira-se ainda o seguinte precedente: AgInt no AREsp 1.571.882/BA, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, DJe de 01/07/2020; AgInt no REsp 1.830.644/RO, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, DJe de 26/06/2020; AREsp 1.610.726/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 26/06/2020; AgInt no AREsp 1.621.446/RJ, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 27/04/2020; AgInt no AREsp 1.571.937/PA, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 13/04/2020. Ademais, o Tribunal de origem se manifestou nos seguintes termos: "A agravante foi condenada a fornecer o tratamento completo do câncer que acomete a autora, ministrando todo o necessário, incluindo quimioterapia, internações, procedimentos, materiais, cirurgias e exames, dentre outros procedimentos e materiais prescritos, independentemente do cumprimento do período de carência e em regime de urgência, sob pena de multa diária (Proc. 1000111-74.2022.8.26.0008). "Alegando a ausência de agenda disponível para realização do prescrito procedimento BIOFEEDBACK - 10 sessões de fisioterapia pélvica e posterior programação de reconstrução de trânsito na rede disponível, a autora instaurou cumprimento de sentença, trazendo cópia do protocolo de atendimento (Protocolo de nº 35901720230116262086c) e a gravação das ligações (fls. 27, origem). "Sendo assim, comprovado suficientemente o descumprimento da determinação contida no título judicial - ante a ausência de disponibilização do necessário tratamento à autora -, o MM. Juiz determinou à executada, no prazo de 72 horas, o início do procedimento BIOFEEDBACK - 10 sessões de fisioterapia pélvica e posterior programação de reconstrução de trânsito em rede própria ou clínica conveniada ou rede particular mediante reembolso, sob pena de multa correspondente ao dobro do valor do custeio do procedimento de forma particular. "A despeito das alegações de irrazoabilidade do prazo concedido (72 horas), a agravante não trouxe sequer motivos concretos capazes de demonstrar efetiva dificuldade ou impossibilidade burocrática de se providenciar a guia de autorização para o início do procedimento. "Afinal, trata-se de providência cotidiana e a alegação genérica de exiguidade do prazo para cumprimento da liminar não é suficiente para fins de sua ampliação. "Assim, diante da ausência de motivo hábil a justificar a impossibilidade de cumprimento da medida e o perigo na demora, por se tratar de doença grave, imperiosa a manutenção da decisão pelo MM. Juiz de primeiro grau, pois está em risco a proteção da saúde, bem jurídico especialmente relevante, que deve ser priorizado em detrimento de qualquer outro." (fls. 77/79). Assim, incide o óbice da Súmula n. 7 do STJ ("A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial"), uma vez que o acolhimento da pretensão recursal demandaria o reexame do acervo fático-probatório juntado aos autos. Nesse sentido: "O recurso especial não será cabível quando a análise da pretensão recursal exigir o reexame do quadro fático-probatório, sendo vedada a modificação das premissas fáticas firmadas nas instâncias ordinárias na via eleita (Súmula n. 7/STJ)". (AgRg no REsp n. 1.773.075/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 7/3/2019.) Confiram-se ainda os seguintes precedentes: AgInt no AREsp n. 1.679.153/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe de 1/9/2020; AgInt no REsp n. 1.846.908/RJ, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, DJe de 31/8/2020; AgInt no AREsp n. 1.581.363/RN, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 21/8/2020; e AgInt nos EDcl no REsp n. 1.848.786/SP, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 3/8/2020; AgInt no AREsp n. 1.311.173/MS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 16/10/2020. Ante o exposto, com base no art. 21-E, V, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Publique-se. Intimem-se. EMENTA