AREsp 2675638 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de agravo apresentado por ASSOCIACAO BRASILEIRA DE CONCESSIONARIOS PEUGEOT ABRACO contra a decisão que não admitiu seu recurso especial. O apelo nobre, fundamentado no artigo 105, inciso III, alínea "a", da CF/88, visa reformar acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, assim resumido: AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA ANTECEDENTE. DESONERAÇÃO DE ICMS NA BASE DA CÁLCULO DE PIS/CONFINS. REPASSE DE VALORES ÀS CONCESSIONÁRIAS. DECISÃO DE PARCIAL DEFERIMENTO DA MEDIDA. Quanto à controvérsia, pela alínea "a" do permissivo constitucional, a parte recorrente alega violação dos arts. 166 do CTN e 884 do CC, no que concerne à necessidade de garantir o bloqueio dos valores depositados em juízo para cumprimento de sentença, uma vez que é a contribuinte de fato dos tributos cobrados da parte recorrida e para evitar seu enriquecimento ilícito, trazendo a seguinte argumentação: A Autora, ora Recorrente, ajuizou a presente ação cautelar com o intuito acautelatório para que fosse assegurado o resultado útil do processo de produção de provas, consubstanciando essa precaução na manutenção dos valores que estão depositados judicialmente no processo nº 0000412-25.2006.4.02.5109 (principal) e 5000770- 11.2020.4.02.5109 (cumprimento de sentença), ambos no Tribunal Regional Federal da 2ª Região. .. A cautelar apresentada tornou-se (e ainda é) relevante pelos indícios já citados de um suposto repasse do PIS/COFINS, com a inclusão do ICMS, aos concessionários filiados à Associação-Recorrente. Nesse contexto de necessidade de elementos iniciais da conduta da Recorrida, foi contratado o parecer técnico elaborado pelo Dr. Sérgio Ignácio (Doc. 05) e realizado com breves e restritos dados que estão em posse das concessionárias. .. Dessa forma, foi apresentado na cautelar e nos atos processuais posteriores, que há uma probabilidade do direito contundente, assim como o justo receio da Recorrida levantar todo o valor que está depositado judicialmente, o que justifica a medida cautelar postulada no juízo a quo. .. Podemos iniciar explanando que a relação havida entre as concessionárias associadas à recorrente e a montadora recorrida se trata do clássico exemplo de contribuinte de direito (montadora) e contribuinte de fato (concessionárias), sendo inquestionável que é este último quem, de fato - como a própria nomenclatura não deixa escapar - arca com o custo do tributo. Ou seja, por mais que o recolhimento venha sendo realizado pela PCBA, quem está, de fato, custeando os tributos são as concessionárias associadas à ABRACOP. Com isso, no momento em que a demandada passa a recolher PIS e COFINS sobre uma base de cálculo menor - excluindo o ICMS -, mas continua cobrando, no preço de seus produtos, o valor do PIS/COFINS sobre o ICMS, esta vive o melhor dos dois mundos, uma vez que o recolhimento é feito a menor, entretanto, continuou cobrando aquele mesmo valor do tributo. .. Deste, podemos concluir que o valor discriminado na NFE possui a natureza ali indicada, com isso, a recorrida não pode passá- lo como um custo genérico, como tenta fazer crer. Assim, se o valor pago pelas concessionárias para adquirir os produtos da montadora possuía, dentre os seus elementos constitutivos, o PIS e a COFINS, sua cobrança deve se ater ao real valor dos tributos. Logo, em caso de alteração de seu cômputo, este deve ser revertido em benefício da autora - contribuinte de fato -, sob pena de enriquecimento sem causa. .. Sendo assim, é de clara percepção que as normas federais trazidas à baila precisam ser analisadas em contexto com os fatos narrados no presente recurso, pois a controvérsia jurídica de contribuinte de fato e de direito, repasse econômico e enriquecimento ilícito, está sendo travada em vários outros processos - e não só nesse entre a Abracop e a Montadora Peugeot. (fls. 358/367). É, no essencial, o relatório. Decido. Quanto à controvérsia, incide, por analogia, o óbice da Súmula n. 735/STF, pois, conforme a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, é inviável, em regra, a interposição de recurso especial que tenha por objeto o reexame do deferimento ou indeferimento de tutela provisória, cuja natureza precária permite sua reversão a qualquer momento pela instância a quo. Nesse sentido: "É sabido que as medidas liminares de natureza cautelar ou antecipatória são conferidas mediante cognição sumária e avaliação de verossimilhança. Logo, por não representarem pronunciamento definitivo a respeito do direito reclamado na demanda, são medidas suscetíveis de modificação a qualquer tempo, devendo ser confirmadas ou revogadas pela sentença final. Em razão da natureza instável de decisão desse jaez, o STF sumulou entendimento segundo o qual "não cabe recurso extraordinário contra acórdão que defere medida liminar" (Súmula 735/STF). O juízo de valor precário, emitido na concessão de medida liminar, não tem o condão de ensejar a violação da legislação federal, o que implica o não cabimento do Recurso Especial, nos termos da referida Súmula 735/STF"". (AgInt no AREsp 1.598.838/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 21/8/2020.) Confira-se ainda o seguinte precedente: AgInt no AREsp 1.571.882/BA, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, DJe de 01/07/2020; AgInt no REsp 1.830.644/RO, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, DJe de 26/06/2020; AREsp 1.610.726/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 26/06/2020; AgInt no AREsp 1.621.446/RJ, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 27/04/2020; AgInt no AREsp 1.571.937/PA, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 13/04/2020. Ademais, o Tribunal de origem se manifestou nos seguintes termos: Após o deferimento da prova pericial, com nomeação de expert pelo juízo, entendeu a recorrente que não haveria possibilidade de se aguardar o desfecho da instrução, motivo pelo qual ajuizou a presente demanda para bloquear o pedido de levantamento de valores pela agravada na ação tributária que tramite na Justiça Federal. Nesse ínterim, atente-se ao fato de que há controvérsia sobre a ocorrência de efetivo repasse do ICMS às concessionárias, o que, segundo a agravante, estaria demonstrado pelo Notas Fiscais emitidas pela montadora após a obtenção de liminar, as quais demonstram a cobrança do encargo. A seu turno, a agravada afirma que inexiste transferência do encargo tributário às concessionárias, o que se demonstra pelo fato de que as Notas Fiscais atuais já não contemplam o ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS. Portanto, a determinação de reserva de valores perante o juízo federal não merece subsistir. Para isso, basta atentar-se ao fato de que a decisão agravada é no sentido de "a efetiva transferência da carga tributária da montadora às concessionárias ainda carecer de dilação probatória" (fls. 967). Outrossim, não logrou a agravante demonstrar, até o momento, autos o valor exato que deveria ser reservado a seu favor, isto é, o quantitativo que a montadora teria repassado indevidamente em suas operações. Além disso, a julgar pelo fato de que a própria decisão limita a pretensão da recorrente ao prazo prescricional de 5 (cinco) anos, a ordem de bloqueio deveria considerar eventuais quantias cobertas pela prescrição, de sorte a assegurar a própria efetividade do decisum. Em outros termos, o próprio juízo observa que não é possível o bloqueio total da quantia que se encontra depositada na Justiça Federal, ante a possibilidade da prescrição. Some-se a isso que, segundo a montadora ré, parte do valor depositado na ação tributária diria respeito a operações de outra marca (Citro n) e a vendas diretas, isto é, realizadas sem intermediação das concessionárias. À luz de tal indeterminação, a ordem de reserva se afigura desproporcional, podendo atingir o direito da própria montadora. Nesse ínterim, note-se que o próprio parecer técnico destacado na exordial assenta ser indispensável a análise de outros documentos, que estariam em posse da montadora, para fins de possibilitar a quantificação exata dos valores repassados às concessionárias (fls. 10). Obtempere-se, por outro lado, que não há efetiva demonstração da urgência na medida de bloqueio aqui intentada, se é certo que a recorrente ajuizou anterior ação de produção antecipada de prova exatamente para demonstrar o repasse econômico efetuado pela montadora. Nesse contexto, não se verifica razão para a medida de bloqueio antes mesmo da conclusão da prova pericial, a qual tem eminente importância para determinar o próprio direito da parte, isto é, se existe ou não repasse do ICMS já excluído para as concessionárias. Assim, existindo prova do efetivo repasse, poderá a recorrente ajuizar ação de ressarcimento, inexistindo, nesse interregno, risco de periclitação do direito alegado. Com base nessas considerações, não se verifica o requisito da probabilidade do direito nem do perigo na demora quanto à medida constritiva intentada pela recorrente. Justamente por isso, tal medida não merece ser ampliada, motivo por que não merece prosperar o agravo (fls. 137/139). Tal o contexto, além do obstáculo anterior, também incide o óbice da Súmula n. 7 do STJ ("A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial"), uma vez que o acolhimento da pretensão recursal demandaria o reexame do acervo fático-probatório juntado aos autos. Nesse sentido: "O recurso especial não será cabível quando a análise da pretensão recursal exigir o reexame do quadro fático-probatório, sendo vedada a modificação das premissas fáticas firmadas nas instâncias ordinárias na via eleita (Súmula n. 7/STJ)". (AgRg no REsp n. 1.773.075/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 7/3/2019.) Confiram-se ainda os seguintes precedentes: AgInt no AREsp n. 1.679.153/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe de 1/9/2020; AgInt no REsp n. 1.846.908/RJ, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, DJe de 31/8/2020; AgInt no AREsp n. 1.581.363/RN, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 21/8/2020; e AgInt nos EDcl no REsp n. 1.848.786/SP, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 3/8/2020; AgInt no AREsp n. 1.311.173/MS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 16/10/2020. Ante o exposto, com base no art. 21-E, V, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Publique-se. Intimem-se. EMENTA