AREsp 2705401 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de agravo (art. 1.042 do CPC/2015) interposto por NOTRE DAME INTERMÉDICA SAÚDE S.A. contra decisão que negou seguimento a recurso especial, fundamentado no art. 105, inciso III, alíneas "a" e "c", da Constituição Federal. O apelo extremo, a seu turno, desafia acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (fls. 320 e-STJ): AGRAVO DE INSTRUMENTO - PLANO DE SAÚDE - Tutela de Urgência - Fornecimento do medicamento Pembrolizumabe (Keytruda) - Beneficiária diagnosticada com carcinoma mamário invasivo, tipo ""triplo negativo", localmente avançado e de alto risco - Inicial instruída com relatório médico que prescreve a necessidade de tratamento com o fármaco pleiteado - Deferimento - Insurgência - Rejeição - Probabilidade do direito evidenciada - Súmulas 95 e 102 do TJSP - Possibilidade de uso off label da medicação - Medicamento registrado na Anvisa - Jurisprudência do STJ - Evidente o perigo de dano irreparável à saúde e vida da autora sem o tratamento medicamentoso - Multa diária bem fixada em R$ 1.000.00 por dia de descumprimento, limitada a R$ 50.000.00 - Valor que considerara os parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade - Precedentes específicos do TJSP e desta Câmara Decisão mantida - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. Em suas razões de recurso especial (fls. 327-351 e-STJ), a parte recorrente aponta violação aos artigos 10, 12, VI, da Lei nº 9.656/1998; 300 e 537 do Código de Processo Civil, além de dissídio jurisprudencial, sob os seguintes argumentos, em suma: a) não preenchimento dos requisitos legais para o deferimento da antecipação de tutela; b) "que a operadora de saúde não possui obrigação de cobrir tratamento mediante método de caráter experimental, como ocorre no caso em tela, porquanto não há qualquer comprovação científica de que o tratamento requerido pela parte agravada é mais eficaz do que aqueles que já são fornecidos e previstos no Rol da ANS"; c) que o tratamento deve ser realizado dentro da rede credenciada; e d) não cabimento da multa cominatória aplicada ou, caso mantida, sua redução para patamares razoáveis, sob pena causar enriquecimento ilícito da parte agravada. Contrarrazões às fls. 406-410 e-STJ. Em sede de juízo provisório de admissibilidade (fls. 449-451 e-STJ), o Tribunal de origem inadmitiu o recurso especial, sob o fundamento da aplicação do óbice da Súmula 735/STF. Daí o agravo (fls. 454-470 e-STJ), buscando destrancar o processamento daquela insurgência, no qual a parte insurgente refuta os óbices aplicados pela Corte estadual. Contraminuta às fls. 473-480 e-STJ. É o relatório. Decide-se. O presente recurso não merece prosperar. 1. No caso em tela, o Tribunal a quo verificou que estavam presentes os requisitos autorizadores da medida antecipatória da tutela. Confira-se, a propósito, a fundamentação do acórdão recorrido (fls. 321-322 e-STJ): Tratando-se de decisão que apreciou o pedido de concessão de tutela de urgência, impõe-se observar que a discussão do presente recurso deve se circunscrever aos limites definidos pelo artigo 300, caput, do Código de Processo Civil, segundo o qual "a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. " Sob esta ótica, o que cabe ressaltar é que presente a probabilidade do direito do autor, visto que, o fármaco pleiteado se trata de medicamento associado ao tratamento quimioterápico, de modo que também aplicável o disposto pelo enunciado de súmula nº 95, deste E. TJSP: "Havendo expressa indicação médica, não prevalece a negativa de cobertura do custeio ou fornecimento de medicamentos associados a tratamento quimioterápico ". Destaca-se que a Lei 9.656/98 prevê expressamente em seu artigo 12, inc. I, "c", que está dentre o rol de exigência mínima a cobertura de tratamentos antineoplásicos, inclusive de uso domiciliar, que é justamente o caso dos autos. (..). Ainda, é evidente é o perigo de dano irreparável à autora em se aguardar o regular trâmite da ação, uma vez que expressamente consignado no relatório médico que acompanham a inicial a necessidade do tratamento, sendo desnecessário, ademais, tecer grandes comentários acerca da gravidade e urgência de um tratamento necessário à contenção da doença gravíssima da qual acometida a agravada, cujos desdobramentos sérios à vida e à saúde são notórios e de amplo conhecimento. A revisão de tais questões, para afastar a presença dos requisitos autorizadores da antecipação de tutela, exigiria a incursão em matéria probatória, vedada nesta instância, por óbice da Súmula 7/STJ. Igualmente, a jurisprudência é uníssona em considerar descabido, via de regra, o apelo nobre que verse sobre reexame do deferimento ou indeferimento de medidas acautelatórias ou antecipatórias, proferidas em sede liminar. Aplica-se, por analogia, o óbice da Súmula 735/STF: "não cabe recurso extraordinário contra acórdão que defere medida liminar". Trata-se, na espécie, de provimentos judiciais de natureza precária, cuja reversão, a qualquer tempo, é possível, e que demandam posterior ratificação por decisão de cunho definitivo, proferida após cognição exauriente dos elementos de prova. Não constituem, portanto, causas decididas em última ou única instância por Tribunais Estaduais ou Regionais Federais, nos termos do art. 105, III, da Constituição da República, razão pela qual não são sindicáveis por recurso especial. Colhem-se, a título exemplificativo, os seguintes precedentes: AgInt no AREsp 1248498/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/06/2018, DJe 29/06/2018; AgInt no AREsp 1186207/MG, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/06/2018, DJe 11/06/2018; REsp 1722672/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/04/2018, DJe 25/05/2018; AgRg no AREsp 744.749/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 01/08/2017; AgInt no AgInt no AREsp 976.909/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 21/02/2017, DJe 14/03/2017; AgInt no AREsp 979.512/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 02/02/2017; AgInt no AREsp 886.909/RJ, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 17/11/2016, DJe 28/11/2016. 1.1. Acrescente-se, ainda, que, também nos termos da jurisprudência desta Corte, "apenas violação direta ao dispositivo legal que disciplina o deferimento da medida autorizaria o cabimento do recurso especial, no qual não é possível decidir a respeito da interpretação dos preceitos legais que dizem respeito ao mérito da causa" (AgRg na MC 24.533/TO, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 09/10/2018, DJe 15/10/2018). Em sentido semelhante: AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 1.022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. CADASTRO DE INADIMPLENTES. INSCRIÇÃO. TUTELA ANTECIPADA. REQUISITOS. AUSÊNCIA. REEXAME. SÚMULAS NS. 7/STJ E 735/STF. NÃO PROVIMENTO. .. 2. A jurisprudência deste STJ, à luz do disposto no enunciado da Súmula 735 do STF, entende que, via de regra, não é cabível recurso especial para reexaminar decisão que defere ou indefere liminar ou antecipação de tutela, em razão da natureza precária da decisão, sujeita à modificação a qualquer tempo, devendo ser confirmada ou revogada pela sentença de mérito. Apenas violação direta ao dispositivo legal que disciplina o deferimento da medida autorizaria o cabimento do recurso especial, no qual não é possível decidir a respeito da interpretação dos preceitos legais que dizem respeito ao mérito da causa. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp 1693653/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 22/05/2018, DJe 01/06/2018) grifou-se PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. PREVIDÊNCIA PRIVADA. DOIS AGRAVOS INTERNOS INTERPOSTOS PELO AGRAVANTE. IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO DO SEGUNDO RECURSO EM FACE DO PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. JULGAMENTO APENAS DO PRIMEIRO AGRAVO INTERNO. TUTELA DE URGÊNCIA. ANÁLISE DO MÉRITO DA AÇÃO PRINCIPAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 735 DO STF. PRESSUPOSTOS. REVISÃO. MATÉRIA QUE DEMANDA REEXAME DE FATOS E PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 7 DO STJ. RECURSO MANIFESTAMENTE INADMISSÍVEL. INCIDÊNCIA DA MULTA DO ART. 1.021, § 4º, DO NCPC. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. .. 3. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que apenas a violação direta ao dispositivo legal que disciplina o deferimento da medida autorizaria o cabimento do recurso especial, no qual não é possível decidir a respeito da interpretação dos preceitos legais que dizem respeito ao mérito da causa. Súmula nº 735 do STF. .. 6. Agravo interno não provido, com imposição de multa. (AgInt no AREsp 1284281/RJ, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/11/2018, DJe 22/11/2018) 2. Ademais, a revisão da aplicação da multa pelo descumprimento de obrigação de fazer, nesta instância esp ecial, somente é permitido nos casos em que o valor seja irrisório ou excessivo, o que não ocorre no caso dos autos, eis que fixada nos seguintes termos (fls. 324 e-STJ): Por derradeiro, afere-se que o valor fixado, correspondente a RS 1.000.00, limitado à RS 50.000,00, por dia de descumprimento, não se mostra excessivo e bem estimula o cumprimento da ordem judicial, além de proporcional ao bem da vida tutelado. Como vista acima, no caso em tela, a Corte local, com base na análise dos elementos fáticos e probatórios dos autos, concluiu que as astreintes fixadas levam em conta a urgência do procedimento médico e o risco iminente à saúde do paciente em caso de demora da parte requerida em cumprir a determinação judicial, bem como atende aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Portanto, quanto à revisão acerca do cabimento da astreinte aplicada, revela-se inviável em sede de recurso especial, tendo em vista a incidência do óbice da Súmula 7/STJ. Nesse sentido, confira-se: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. 1. MULTA COMINATÓRIA. PROPORCIONALIDADE QUE DEVE CONSIDERAR O VALOR DIÁRIO E O MONTANTE DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL, E NÃO A MONTA TOTAL ALCANÇADA PELO DESCUMPRIMENTO REITERADO DO DEVEDOR AO CUMPRIMENTO DA ORDEM JUDICIAL. 2. REDUÇÃO DO VALOR DAS ASTREINTES. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 3. REQUERIMENTO DA PARTE AGRAVADA DE APLICAÇÃO DA MULTA PREVISTA NO § 4º DO ART. 1.021 DO CPC/2015. 4. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. (..) 2. A alteração das conclusões adotadas pela Corte de origem - quanto ao valor da multa diária, tal como colocadas as questões nas razões recursais - demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, diante da incidência da Súmula n. 7/STJ ao caso. 3. A aplicação da multa prevista no § 4º do art. 1.021 do CPC/2015 não é automática, a condenação do agravante ao pagamento da aludida multa, a ser analisada em cada caso concreto, em decisão fundamentada, pressupõe que o agravo interno mostre-se manifestamente inadmissível ou que sua improcedência seja de tal forma evidente que a simples interposição do recurso possa ser tida, de plano, como abusiva ou protelatória, o que, contudo, não se verifica na hipótese examinada. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 1201079/MS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/05/2018, DJe 18/05/2018) grifou-se AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. ASTREINTES. REVISÃO. POSSIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça firmou orientação de que, em regra, é inadmissível o exame do valor atribuído às astreintes. Contudo, tal óbice pode ser afastado em hipóteses excepcionais, quando for verificada a exorbitância ou a índole irrisória da importância arbitrada a título de multa diária, em flagrante ofensa aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, o que se verificou na hipótese em exame, em que a redução da multa diária promovida revela-se adequada, não havendo falar em majoração do valor da multa. 2. Agravo interno a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1.401.595/AC, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES, QUARTA TURMA, julgado em 14/11/2017, DJe 21/11/2017). Inviável, portanto, o provimento do recurso especial, em face da incidência do óbice da Súmula 7/STJ. 3. Do exposto, com fulcro no artigo 932 do NCPC c/c Súmula 568 do STJ, conhece-se do agravo para negar provimento ao recurso especial. Por fim, não havendo fixação de honorários sucumbenciais pelas instâncias ordinárias, inaplicável a majoração prevista no art. 85, § 11, do NCPC. Publique-se. Intimem-se. EMENTA