AREsp 2716535 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de Agravo apresentado por ISMAIR FERREIRA à decisão que não admitiu seu Recurso Especial. O apelo, fundamentado no artigo 105, III, alínea "a", da CF/88, visa reformar acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS, assim resumido: AGRAVO DE INSTRUMENTO - DIREITO À SAÚDE - TRATAMENTO NÃO INCORPORADO - ESFINCTER ARTIFICIAL - COMPROVAÇÃO FUNDAMENTADA E CIRCUNSTANCIADA DA IMPRESCINDIBILIDADE - AUSÊNCIA - TUTELA DE URGÊNCIA INDEFERIDA. Quanto à controvérsia, a parte recorrente alega violação do art. 300 do Código de Processo Civil. Sustenta que preencheu os requisitos necessários ao deferimento da antecipação da tutela para obrigar o Estado de Minas Gerais e o Município de Belo Horizonte a fornecerem o tratamento de saúde pleiteado, trazendo a seguinte argumentação: A decisão prolatada pela Relatora do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais trouxe entendimento de que: No caso dos autos, a documentação médica apresentada não comprova de forma fundamentada e circunstanciada a necessidade e imprescindibilidade do tratamento, tampouco cuidou de apontar a ineficácia da alternativa prevista no âmbito do Sistema único de saúde. Conquanto seja louvável o labor do Tribunal Mineiro em buscar uma hermenêutica que amenize danos para os jurisdicionados, a referida prática jamais poderá acontecer se a interpretação dada for contrária à própria disposição de lei, conforme a seguir será demonstrado que foi o presente caso. Feitas as breves considerações supra, vejamos a norma violada pela decisão recorrida: Art. 300, do CPC/15. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Desse modo, temos que o art. 300, do CPC/15, fixa, como requisitos para o deferimento da tutela de urgência, a probabilidade do direito e o perigo de dano, ou risco ao resultado útil ao processo. E, quanto a isso, é forçoso o entendimento de que a regra do artigo mencionado acima, por se tratar de garantia/segurança jurídica de instituto tutelado pelo Direito Processual Civil, deve ter seu conteúdo na forma da letra da lei preservado, não comportando interpretação extensiva desfavorável. Nessa linha, para garantir ao Recorrente a possibilidade de viver com bem-estar, de forma saudável e com dignidade, o procedimento pleiteado é essencial. Afinal, conforme se observa dos relatórios médicos (Documento de Ordem n. 03 dos autos de processo eletrônico), o Recorrente é portador de câncer de próstata e insuficiência esfincteriana pós prostectomia. O profissional de Medicina Dr. Matheus Miranda - CRMMG nº 77268, minuciosamente explica que a insuficiência esfincteriana pode contribuir para eventos de infecção do trato urinário, bem como perda da função renal. A incontinência também está associada a doenças psicológicas e diminuição da interação social do indivíduo. Em vários outros trechos do relatório frisa que o quadro, em caso de idosos, está associado ao aumento dos índices de demência e piora da qualidade de vida, e que agravamento da situação pode acarretar vários prejuízos à saúde mental do paciente. Nesse sentido, afirma também que "o atraso na realização do procedimento está relacionado a pior desfecho para o paciente", e afirma categoricamente que "não há cirurgia substitutiva no SUS". O relatório complementar do médico Carlos Henrique Silva Diniz (CRMMG nº 78174) exprime no mesmo sentido que a cirurgia para implante de esfíncter artificial é "o único tratamento para o quadro do paciente", e justifica com as informações técnicas e os parâmetros de exames do paciente. Para além de todo o exposto exaustivamente nos relatórios, há que se falar também na função de interpretação dos magistrados. Os médicos foram capazes de elencar algumas das possibilidades de consequências e piora do quadro do paciente caso não receba o tratamento pleiteado. Mas as possibilidades são muitas e imprevisíveis, e também não poderiam ser todas exemplificadas em relatório. Fato é que em se tratando de idoso que acaba de completar 80 anos, todas as agravantes de seu quadro são potencializadas. É de conhecimento comum que quadros de infecção do trato urinário em pessoas idosas causam mais estragos que em outros seguimentos da população, e comumente levam a óbitos, o que não pode ser desconsiderado. É a infecção bacteriana mais comum entre idosos, e com índice de mortalidade entre 20 e 40%. Definitivamente não é algo trivial como parece ser a quem não está acostumado a lidar com tais quadros. Insta salientar também que a cada infecção tratada o idoso não se recupera completamente ao estado anterior da doença; ele sempre sai em um estado de debilidade maior, razão pela qual se faz tão importante a eliminação de todos os fatores de risco possíveis de favorecimento de infecções urinárias. Tanto as sequelas das infecções urinárias discutidas quanto da possível piora do quadro mental do Recorrente (associado à incontinência) e a perda da função renal são sempre irreversíveis quando se trata da saúde de um idoso, razão pela qual a demora do processo judicial pode comprometer a utilidade do resultado, e representam perigo de dano enorme, demonstrando-se mais uma vez a necessidade da antecipação de tutela. E, conforme precedentes deste Egrégio Supremo Tribunal Federal, a despeito do caráter programático das normas referentes à saúde, é reconhecido o direito ao recebimento de medicamentos e tratamentos, mesmo que não expressamente elencados nas listas do Sistema Único de Saúde - SUS, na medida em que atos normativos não podem se sobrepor às normas constitucionais. Assim, a jurisprudência da Suprema Corte se consolidou no sentido de que é possível o fornecimento de medicamentos e, por conseguinte, de tratamentos não incorporados ao SUS mediante Protocolos Clínicos, quando se possa verificar a necessidade do tratamento prescrito. A este respeito, segue ementa exemplificativa da controvérsia: .. Diante disso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (Tema 106) fixou os requisitos que devem ser satisfeitos para a concessão de medicamentos não incorporados à lista do SUS, dentre eles: (i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; (ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; (iii) existência de registro na ANVISA do medicamento. Todos os três requisitos restam satisfeitos no presente caso: (i) A imprescindibilidade do tratamento foi exaustivamente comprovada. Ambos os médicos que avaliaram foram contundentes ao esclarecer que a falta do tratamento adequado propicia a ocorrência de infecções urinárias recorrentes, perda da função renal e agravamento do quadro mental do paciente (que por sua vez podem levar a outras sequelas), que já foram tentados outros tratamentos anteriormente sem sucesso, e que agora o único tratamento indicado ao caso é a cirurgia para implante de esfíncter artificial; (ii) A incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento também resta evidenciada nos autos, sendo a parte, hipossuficiente, representada pela Defensoria Pública (Documento de Ordem n. 03). (iii) Por fim, o procedimento encontra-se registrado na ANVISA. Nesta seara, a discussão sobre a presença da probabilidade do direito e do perigo de dano no caso em tela, fica por conta de saber se há um direito subjetivo ao recebimento do procedimento por parte do Recorrente e quais as consequências do não fornecimento da cirurgia. E, conforme relatado acima, através dos relatórios médicos juntados nos autos, não há dúvidas da probabilidade do direito e do risco de dano no caso do Recorrente, além até mesmo do risco de perda do resultado útil do processo, caso o agravamento de sua situação evolua rapidamente e leve a óbito. Presentes, portanto, os requisitos da tutela de urgência: probabilidade do direito e risco de dano, além do risco ao resultado útil do processo, conforme relatório médico. Inegável é, pois, que o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais violou a integralidade da supracitada norma dita como violada, ao aplicar interpretação que relativiza a garantia maior do texto da lei, frustrando, assim, a sua finalidade social. Com fundamento no precedentemente argumentado, assim, cabe a reforma do acórdão, de modo a condenar o Estado de Minas Gerais e o Município de Belo Horizonte ao fornecimento do tratamento pleiteado. 3.2 Do relatório médico. O d. juízo a quo, com a devida vênia, não realizou a melhor avaliação do direito aplicável ao caso por ignorar a diretiva de dois médicos que acompanham o paciente há bastante tempo, optando pela aplicação de uma nota genérica que não leva em consideração qualquer especificidade do paciente e do caso concreto. A nota mencionada para embasar a decisão trata de situações vagas e indeterminadas para tratamento da mesma enfermidade do Recorrente. Mas apenas seus médicos têm acesso à avaliação clínica, prontuário, exames e todos os elementos capazes de definir a melhor terapêutica aplicável a ele. Ainda, em acórdão, a Ilustre Desembargadora infelizmente também entendeu que o relatório médico apresentado não foi o suficiente para comprovar a imprescindibilidade do procedimento pleiteado. É notável que somente o médico responsável pelo paciente poderá esclarecer qual o melhor tratamento para a melhora desse. Vê-se: .. Assim, avaliando todas as condições do Recorrente, idade, estado geral de saúde e resultados de exames, ambos os médicos concluíram ser viável apenas o procedimento requerido: cirurgia de implante de esfíncter artificial, e que não havia alternativa no SUS para seu tratamento. A própria condição de idoso e com saúde já bastante debilitada limitam as possibilidades de tratamento, e os médicos descartaram o tratamento com sling como inexequível. Conforme já explicitado, esta alternativa ofertada pelo SUS possui alto índice de rejeição, e os profissionais de saúde que acompanham o Recorrente possivelmente julgaram que o risco não vale a pena para ele na situação em que está. Ao afirmarem que o tratamento pleiteado é o ÚNICO indicado, automaticamente se eliminam as outras possibilidades, inclusive de sling, sendo que por princípio geral do direito não seria sequer necessária a realização de prova no sentido de comprovar a não escolha, por se tratar de prova negativa. Por outro lado, a avaliação positiva do cabimento da cirurgia de implante de esfíncter artificial se encontra suficientemente demonstrada. Ora, se os próprios médicos, que acompanham o caso nos mínimos detalhes, responsáveis pelo tratamento do paciente, dizem que não há outra forma de tratar a saúde desta senão com o fornecimento da cirurgia pleiteada, não é o Poder Judiciário que limitará as alternativas possíveis para o restabelecimento da saúde dele. Dessa forma, segue a jurisprudência deste egrégio Tribunal: .. Importante ressaltar que não cabe ao Judiciário julgar as alternativas terapêuticas existentes ou medicamentos diversos que seriam eficazes no tratamento da doença do paciente. Ora, se os próprios profissionais da Medicina afirmaram que em caso de ausência de fornecimento do tratamento poderá haver perda da função renal, infecções urinárias recorrentes e agravamento da condição mental, que por sua vez podem trazer consequências ainda piores, não cabe a este Egrégio Tribunal considerar o contrário. Nesse sentido: .. As provas constantes dos autos levam a uma só conclusão: deve ser assegurada a saúde do paciente por meio do tratamento pleiteado na inicial. Não há, diante disso, como desobrigar o s Recorridos de tal obrigação. 4. DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL. O il. doutrinador Humberto Theodoro Júnior, em seu Curso de Direito Processual Civil, ensina que são dois os requisitos a serem cumpridos para a obtenção da tutela de urgência: (i) " .. conta a parte com a possibilidade de exercer o direito de ação e se o fato narrado, em tese, lhe assegura provimento de mérito favorável, e se acha apoiado em elementos de convencimento razoáveis .. " ; (ii) " .. demonstrar fundado temor de que, enquanto aguarda a tutela definitiva, venham a faltar as circunstâncias de fato favoráveis à própria tutela"4. No presente caso, ambos os critérios foram demonstrados. A probabilidade do direito está presente no cumprimento dos requisitos do STJ para a concessão de procedimentos não incorporados à lista do SUS, conforme demonstrado no tópico 3.1. Por outro lado, o perigo de dano pode ser verificado no RISCO DE AGRAVAMENTO SEVERO DA SAÚDE DO PACIENTE IDOSO, em vários aspectos, grave comprometimento do bem estar e perda irreversível de órgãos ou de funções orgânicas, caso a cirurgia pleiteada não seja realizada. Assim, pleiteia-se o deferimento da antecipação da tutela recursal. Afinal, não há dúvidas sobre o cabimento da tutela provisória antecipada no âmbito recursal, o que está expressamente disposto no art. 299, p. único, do CPC. A este respeito, cumpre dizer que é cabível o requerimento de antecipação de tutela em qualquer grau de jurisdição e independentemente da natureza do provimento. Conforme lições de William Santos Ferreira, " .. a tutela antecipada não pode ser um instituto represado na primeira instância, mas que terá sua função marcante, até com maiores justificativas, no âmbito recursal".5 Com efeito, a tutela antecipada pode ser concedida no agravo de instrumento, na apelação, nos embargos infringentes ou nos recursos de estrito direito (recurso especial e extraordinário).6 No mesmo sentido, Sidnei Amendoeira Jr. Elucida: " .. por último, importante mencionar que o pedido de antecipação de tutela, em sede recursal, pode ser efetuado tanto pelo autor como pelo réu."7 Ademais, Clóvis Fedrizzi Rodrigues argumenta: " .. ocorre que há casos em que, muito embora seja suspensa a decisão até o julgamento do recurso, a prestação jurisdicional pode não se tornar eficaz".8 Também o Ministro Teori Albino Zavascki considerava que a tutela antecipada é medida necessária para assegurar a efetividade do recurso extraordinário: "Assim, em nome da "proteção de direito suscetível de grave dano de incerta reparação" ou "para garantir a eficácia da ulterior decisão da causa", ou, ainda, "em atenção aos princípios da instrumentalidade e da efetividade do processo", pode o tribunal não apenas conceder medida para dar efeito suspensivo ao recurso especial ou extraordinário, mas também, se necessário, antecipar, provisoriamente, os efeitos da tutela recursal, sempre que tal antecipação seja indispensável à salvaguarda da própria utilidade do futuro julgamento. De nada adiantaria ter a Constituição assegurado à parte o direito de acesso ao Supremo Tribunal Federal e ao Superior Tribunal de Justiça, se não lhe assegurasse, também nos casos focados, que o provimento do seu recurso extraordinário ou especial trará resultados efetivos (..)" 9. Assim, pertinente seja antecipada a tutela pretendida para configuração da obrigação dos Recorridos em oferecer a medicação, sob pena de causar ao Recorrente, gravames irreparáveis. Portanto, está manifesta a necessidade da concessão da tutela provisória antecipada, tendo em vista o preenchimento de seus requisitos (fls. 166-175). É o relatório. Decido. Quanto à controvérsia, incide, por analogia, a Súmula n. 735/STF, pois, conforme a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, é inviável, em regra, a interposição de Recurso Especial que tenha por objeto o reexame do deferimento ou indeferimento de tutela provisória, cuja natureza precária permite sua reversão a qualquer momento pela instânci a a quo. Nesse sentido: "É sabido que as medidas liminares de natureza cautelar ou antecipatória são conferidas mediante cognição sumária e avaliação de verossimilhança. Logo, por não representarem pronunciamento definitivo a respeito do direito reclamado na demanda, são medidas suscetíveis de modificação a qualquer tempo, devendo ser confirmadas ou revogadas pela sentença final. Em razão da natureza instável de decisão desse jaez, o STF sumulou entendimento segundo o qual "não cabe recurso extraordinário contra acórdão que defere medida liminar" (Súmula 735/STF). O juízo de valor precário, emitido na concessão de medida liminar, não tem o condão de ensejar a violação da legislação federal, o que implica o não cabimento do Recurso Especial, nos termos da referida Súmula 735/STF"". (AgInt no AREsp 1.598.838/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 21.8.2020.) Confira-se ainda o seguinte precedente: AgInt no AREsp 1.571.882/BA, Rel. Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, DJe de 1º.7.2020; AgInt no REsp 1.830.644/RO, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, DJe de 26.6.2020; AREsp 1.610.726/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 26.6.2020; AgInt no AREsp 1.621.446/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 27.4.2020; AgInt no AREsp 1.571.937/PA, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 13.4.2020. Ademais, o Tribunal a quo se manifestou nos seguintes termos: No mérito, cabe averiguar, em juízo de cognição sumária, se o agravado deve ou não ser compelido a fornecer as informações relativas ao banco de dados dos restos a pagar do exercício que se findou em 2020 da Prefeitura Municipal e dos Fundos por ela administrados. In casu, o agravado demonstrou que, em 30 de dezembro de 2020, forneceu à equipe de transição as informações contábeis da Prefeitura e dos Fundos por ela administrados, nos termos do Ofício de ID Num. 24255729. O conteúdo do referido documento indica, pelo menos aparentemente, que o agravado cumpriu o dever de informação e colaboração que lhe cabia, na condição de ex-consultor e assessor técnico-contábil da Prefeitura. No ponto, embora a Prefeitura alegue que cabia ao agravado fornecer as informações relativas aos restos a pagar em forma de banco de dados, nada consta nos autos a respeito dessa obrigação específica (fl. 264). Assim, incide a Súmula n. 7 do STJ ("A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial"), porquanto o acolhimento da pretensão recursal demandaria o reexame do acervo fático-probatório juntado aos autos. Nesse sentido: "O recurso especial não será cabível quando a análise da pretensão recursal exigir o reexame do quadro fático-probatório, sendo vedada a modificação das premissas fáticas firmadas nas instâncias ordinárias na via eleita (Súmula n. 7/STJ)". (AgRg no REsp n. 1.773.075/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 7.3.2019.) Confiram-se ainda os seguintes precedentes: AgInt no AREsp n. 1.679.153/SP, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe de 1º.9.2020; AgInt no REsp n. 1.846.908/RJ, Rel. Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, DJe de 31.8.2020; AgInt no AREsp n. 1.581.363/RN, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 21.8.2020; AgInt nos EDcl no REsp n. 1.848.786/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 3.8.2020; AgInt no AREsp n. 1.311.173/MS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 16.10.2020. Ante o exposto, com base no art. 21-E, V, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, conheço do Agravo para não conhecer do Recurso Especial. Publique-se. Intimem-se. EMENTA