AREsp 3193067 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto por Companhia Siderúrgica Nacional contra decisão que não admitiu recurso especial manejado contra acórdão assim ementado (fl. 33): AGRAVO DE INSTRUMENTO E AGRAVO INTERNO. JULGAMENTO CONJUNTO. Ação de obrigação de fazer cumulada com compensação por danos morais. Tutela de urgência deferida para que a operadora de saúde disponibilize à autora o medicamento Atezolizumabe 1200mg IV. Legitimidade da empregadora para figurar no polo passivo da demanda deverá ser dirimida em primeiro grau, sob risco de supressão de instância. Paciente com diagnóstico de sarcoma alveolar de partes moles, com progressão rápida de metástase em pulmão. Entendimento do C. STJ no sentido de reconhecer a ilicitude da negativa de cobertura de medicamentos sob a alegação de uso off label. Inteligência da Súmula 102 deste TJSP. Risco de danos irreversíveis à saúde da autora que se encontra em estágio avançado de câncer. Precedentes deste Tribunal em relação ao mesmo remédio. Preenchimento dos requisitos do art. 300, "caput", CPC. Agravo de instrumento desprovido, prejudicado o agravo interno. Embargos de declaração rejeitados (fls. 58-62). Nas razões do recurso especial, a parte recorrente alega, em síntese, que o acórdão recorrido violou arts. 489, §1º, IV, e 1.022, II, do Código de Processo Civil; art. 14, §3º, I e II, do Código de Defesa do Consumidor; arts. 421 e 422 do Código Civil; e art. 10, VI, da Lei 9.656/1998. Argumenta a negativa de prestação jurisdicional na rejeição dos embargos de declaração, com omissões sobre fundamentos centrais relativos à ausência de cobertura legal e contratual e ao dever de fundamentação, pedindo a anulação do julgado (fls. 70-71). Defende a não aplicação do art. 14, § 3º, I e II, do Código de Defesa do Consumidor, sustentando ausência de defeito no serviço, pois houve observância do contrato e das normas da saúde suplementar, sem obrigatoriedade de uso fora da bula (fls. 72-73). Alega afronta aos arts. 421 e 422 do Código Civil e ao art. 10, VI, da Lei 9.656/1998, afirmando a ausência de previsão para o custeio do medicamento e a necessidade de respeito ao rol da ANS, preservando o equilíbrio do plano coletivo (fls. 73-74). Decorreu o prazo sem apresentação de contrarrazões (fl. 82). A não admissão do recurso na origem ensejou a interposição do presente agravo. Decorreu o prazo sem apresentação de resposta ao agravo (fl. 95). Assim delimitada a questão, satisfeitos os requisitos de admissibilidade do agravo, dele conheço, passando à sua análise. Originariamente, a autora ajuizou ação de obrigação de fazer cumulada com danos morais, pedindo tutela para fornecimento do medicamento Atezolizumabe 1200 mg IV, como beneficiária de plano coletivo operado pela Bradesco Saúde (fls. 66-67). O Juízo de origem deferiu liminar para fornecimento em 48 horas, com multa diária limitada, e houve agravo de instrumento da Companhia Siderúrgica Nacional contra essa decisão interlocutória (fls. 66-67). O Tribunal de origem negou provimento ao agravo, manteve a tutela, citou precedentes do Superior Tribunal de Justiça sobre uso fora da bula e aplicou a Súmula 102 do Tribunal de Justiça de São Paulo, reconhecendo os requisitos do art. 300 do Código de Processo Civil (fls. 33-37). Observo, de antemão, que a parte recorrente manifesta -se contra decisão que manteve tutela de urgência. Conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, aplica-se a Súmula 735/STF ao caso em que foi interposto recurso especial contra decisão que analisa a concessão de liminar ou antecipação de tutela, como o presente. Com efeito, tendo em vista o caráter precário desses pronunciamentos, ainda passíveis de alteração no curso do processo principal, não podem ser considerados de última instância a ensejar a interposição do recurso previsto no art. 105, III, "a", da Constituição Federal. Nesse sentido: AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA. RECONSIDERAÇÃO. TUTELA DE URGÊNCIA NÃO CONCEDIDA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 735 DO STF. MULTA POR EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROTELATÓRIOS. AFASTAMENTO. AGRAVO INTERNO PROVIDO PARA CONHECER DO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1. .. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "em sintonia com o disposto na Súmula 735 do STF (Não cabe recurso extraordinário contra acórdão que defere medida liminar), entende que, via de regra, não é cabível recurso especial para reexaminar decisão que defere ou indefere liminar ou antecipação de tutela, em razão da natureza precária da decisão, sujeita à modificação a qualquer tempo, devendo ser confirmada ou revogada pela sentença de mérito" (AgInt no AREsp 2.286.331/SP, Relatora Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Quarta Turma, julgado em 30/10/2023, DJe de 6/11/2023). .. 4. Agravo interno provido para conhecer do agravo e dar parcial provimento ao recurso especial, com o fim de afastar a multa prevista no art. 1.026, § 2º, do CPC. (AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.383.624/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 20/12/2023.) (grifo nosso) Verifico, outrossim, que a incidência da mencionada súmula pode ser mitigada quando, no recurso especial, é apontada a infringência ao dispositivo legal que regula a concessão da tutela de urgência, qual seja, o art. 300 do CPC. A parte agravante, contudo, ao contrário do que alega no agravo, não indicou, em seu recurso especial, a violação ao referido dispositivo legal, impedindo a mitigação. Nesse diapasão: AGRAVO INTERNO EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO MULTIDISCIPLINAR. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DE TUTELA DE URGÊNCIA POR MEIO DE RECURSO ESPECIAL. SÚMULA N. 735/STF 1. Esta Corte, em sintonia com o disposto na Súmula n. 735 do STF, entende que, em regra, não é cabível recurso especial para reexaminar decisão que defere ou indefere liminar ou antecipação de tutela. 2. O STJ admite a mitigação da Súmula 735 do STF apenas quando a própria medida importe em ofensa direta à lei federal que disciplina a tutela provisória (art. 273 do CPC/1973 ou art. 300 do CPC/2015), como, por exemplo, quando houver norma proibitiva da concessão dessa medida, de modo que "apenas a violação direta ao dispositivo legal que disciplina o deferimento da medida autorizaria o cabimento do recurso especial, no qual não é possível decidir a respeito da interpretação dos preceitos legais que dizem respeito ao mérito da causa" (AgInt no REsp n. 1179223/RJ, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, DJe de 15/3/2017). 3. Hipótese em que a parte sequer indicou a violação do art. 300 do CPC/2015 nas razões do apelo nobre, de modo que, sendo a tese referente ao mérito da decisão de antecipação de tutela deferida nos autos, "não é cabível recurso especial para reexaminar decisão que defere ou indefere liminar ou antecipação de tutela, em razão da natureza precária da decisão, sujeita à modificação a qualquer tempo, devendo ser confirmada ou revogada pela sentença de mérito" (STJ, AgRg no AREsp n. 438.485/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe de 17/ 2/2014). Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp n. 2.134.498/SP, relator Ministro Humberto Martins, Terceira Turma, julgado em 20/11/2023, DJe de 22/11/2023.) (grifo nosso) Portanto, constato a correção da decisão de não admissibilidade proferida na origem, razão pela qual deve ser mantida. Em face do exposto, conheço do agravo para negar-lhe provimento. Intimem-se. EMENTA