TP 3631 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de Pedido de Tutela Provisória formulado por Bitran, Barenboim e Murakami - Médicos Associados Sociedade Simples, visando à atribuição de efeito suspensivo a Recurso Especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo assim ementado: APELAÇÃO CÍVEL Mandado de segurança Município de São Paulo Sociedade de médicos - Lavratura de Termo de Desenquadramento do Regime Especial de Recolhimento das Sociedades de Profissionais e correspondentes autos de infração relativos às obrigações principal e acessórias - O prazo para impetrar mandado de segurança é de cento e vinte dias, contados da ciência do ato impugnado Aplicação do artigo 23 da Lei nº 12.016/09 Notificação ocorrida em 29/01/2019 e mandamus impetrado em 01/12/2020 - Ocorrência de decadência A impugnação administrativa, por si só, não tem o condão de interromper ou suspender o prazo decadencial Entendimento do artigo 207 do Código Civil e da Súmula nº 430 do STF Precedentes do STJ e desta Corte Recurso não provido. A requerente esclarece que está definida a competência do Superior Tribunal de Justiça, quer porque a decisão colegiada acima, a seu ver, seria teratológica e discreparia da jurisprudência dominante do STJ, quer porque já foi exercido o juízo negativo de admissibilidade do Recurso Especial nas instâncias de origem, bem como interposto o respectivo Agravo, a atrair a incidência do art. 1.029, § 5º, I e III, do CPC. Defende a presença dos requisitos para a concessão da liminar pleiteada: a) o fumus boni iuris, em razão da jurisprudência pacífica do STJ a respeito do termo inicial para impetração do Mandado de Segurança em caso de impugnação e recursos administrativos dotados de efeito suspensivo; e b) o periculum in mora, caracterizado pela circunstância de que a ausência de atribuição de efeito suspensivo acarretará prejuízos como a inscrição em dívida ativa, com acréscimo de encargos legais, assim como o impedimento à obtenção de CND. É o relatório. Decido. Recebi os autos no Gabinete em 27de setembro de 2021. Demonstrada a competência do STJ para análise da questão controvertida, passo a examinar o mérito da pretensão deduzida. A atribuição de efeito suspensivo depende, como o reconhece a requerente, da comprovação simultânea de que se encontram preenchidos os requisitos relacionados com a "fumaça do direito" e com o "perigo da demora". No caso concreto, ao que se infere da argumentação da requerente,tais requisitos não se revelam presentes. Com efeito, no Recurso Especial a empresa indicou dispositivos legais (art. 5º, I, da Lei 12.016/2009 e art. 151, III, do CTN) que versam, respectivamente,sobre hipótese de não cabimento do Mandado de Segurança e a respeito da suspensão da exigibilidade do crédito tributário. As referidas normas, por si sós, não possuem comando para infirmar o fundamento do acórdão, até porque neste não foi demonstrado, em momento algum, que tenha sido analisada a hipótese do cabimento ou não do writ à luzdo art. 5º, I, da Lei 12.016/2009, ou se houve ou não (e por quanto tempo) a suspensão da exigibilidade do crédito tributário - oacórdão hostilizado analisou apenas o prazo decadencial para impetração do Mandado de Segurança. De outro lado, a argumentação relacionada com o periculum in moraé extremamente genérica e artificiosa, pois as circunstâncias relacionadas com a inscrição em dívida ativa, acrescida dos encargos legais, assim como o impedimento ao fornecimento da CND, constituem mera decorrência lógica do resultado do julgamento da matéria no contencioso administrativo. O simples e eventual exercício do direito de ação pela parte adversa (ou seja, a inscrição em dívida ativa, seguida do posterior ajuizamento da Execução Fiscal, como consequências do exaurimento da instância administrativa) não enseja automático reconhecimento de "perigo da demora" em favor da requerente, até porque esta possui meios para garantir, se for o caso, o juízo, ou de pleitear, em Embargos do Devedor, a atribuição de efeito suspensivo. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA. DEMONSTRAÇÃO. NÃO-OCORRÊNCIA. EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO. 1. Por inexistir omissão, obscuridade ou contradição na decisão embargada e pelo princípio da fungibilidade recursal, recebem-se os presentes Embargos de Declaração como Agravo Regimental. 2. O Recurso Especial interposto contra decisão interlocutória proferida no bojo de Ação Ordinária Declaratória e Anulatória não é exceção à hipótese de retenção, prevista no art. 542, § 3º, do CPC. 3. Para que se afaste, excepcionalmente, o dispositivo processual, é preciso que se demonstre, além da verossimilhança das alegações, forte risco para a efetividade do provimento jurisdicional, o que não se vislumbra, in casu. 4. A inicial não se refere à plausibilidade de sucesso do Recurso Especial, pois a contribuinte restringiu-se a discorrer sobre a jurisprudência do STJ, que admite exceções ao rigor do art. 542, § 3º, do CPC. Inexiste, portanto, demonstração do fumus boni iuris. 5. Ademais, a simples iminência de inscrição em dívida ativa e posterior cobrança executiva não representa, por si só, periculum in mora para deferimento da cautelar. A requerente tem à disposição inúmeros instrumentos processuais aptos a resguardar suas pretensões, inclusive a garantia do juízo em eventuais Embargos à Execução. 6. Agravo Regimental não provido. (EDcl na MC 18.064/BA, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/09/2011, DJe 12/09/2011) Diante do exposto, julgo improcedente o pedido e extingo o feito com resolução do mérito. Publique-se. Intimem-se.