AREsp 1883718 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto pelo MUNICÍPIO DE NITERÓI contra decisão de inadmissibilidade do recurso especialfundado na alínea "a" do permissivo constitucional para desafiou acórdão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região assim ementado: PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. COBRANÇA DE ISS. COMPANHIA DOCAS DO RIO DE JANEIRO. EMPRESA PÚBLICA FEDERAL. IMUNIDADE. ART. 150 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RECURSO PROVIDO. 1 - Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por COMPANHIA DOCAS DO RIO DE JANEIRO - CDRJ, contra decisão que indeferiu a tutela antecipada, que objetivava suspender imediatamente a cobrança de ISS pelo Município de Niterói. A agravante sustenta que a continuidade do pagamento do ISS, se apresenta ruinoso para a Autoridade Portuária, a qual, inclusive, corre o risco de cessar a atividade portuária nos portos administrados, de crucial importância para o comércio marítimo. Parecer do Ministério Púbico ao Evento 12 pelo provimento do recurso. 2 - É de se reconhecer a procedência do recurso, conforme análise pormenorizada feita no parecer do ilustre Membro do Ministério Público Federal. Em se tratando de empresa pública federal, prestadora de serviço público, a recorrente está abrangida, em tese, pela imunidade tributária prevista no art. 150, VI, "a", da CF/88. Ressalte-se que a atividade desenvolvida pela autora, está a cargo da UNIÃO, nos termos do artigo 21, XX, "f", da Constituição da República. A exploração de portos marítimos já foi reconhecida pelo STF, em diversos precedentes, como serviço público. 3 - A agravante comprovou documentalmente o perigo de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, já que o atual estado de calamidade pública decretado no país vem gerando abalos nas finanças da empresa pública, como pode ser visualizado no relatório de PROJEÇÕES DO FLUXO DE CAIXA 2020 - NOTA TÉCNICA SUPFIN/DIRAFI - IMPACTOS COVID-19 (CORONA VÍRUS) (evento 1, OUT2). 4 - Agravo de Instrumento de COMPANHIA DOCAS DO RIO DE JANEIRO - CDRJ, provido. Opostos embargos de declaração, esses foram rejeitados. No recurso especial, a parte indicou ofensa aos art. 300, 489, § 1º, III, e 1.022, II, do CPC/2015. Sustentou, em resumo, que: (i) o acórdão local seria nulo por negativa de prestação jurisprudencial ante a omissão no exame da alegação de que não foram apresentadas provas que demonstrassem o periculum in mora; (ii) não restou comprovada a fumaça do bom direito, pois a contribuinte "se desenvolve em regime de concorrência, em campo aberto à atuação de agentes privados, afastando a imunidade recíproca" (e-STJ fl. 191); (iii) o periculum in mora também não ficou comprovado, uma vez que "a recorrida jamais contestou, sequer administrativamente, a cobrança de ISSQN pelo MUNICÍPIO. Pelo contrário, administrativamente, firmou termo confessando ser devido o encargo" (e-STJ fl. 195). A Vice-Presidência do TRF2 inadmitiu o apelo excepcional ao fundamento de que não se observa vício de integração, além de incidir o óbice da Súmula 7 do STJ. Irresignada, a municipalidade interpõe o presente agravo, insurgindo-se contra os obstáculos impostos ao trâmite do recurso especial. Passo a decidir. Cuidam os autos, na origem, de agravo de instrumento manejado pela Companhia Docas do Rio de Janeiro - CDRJ - contra decisão que indeferiu pedido de concessão de tutela provisória. O Tribunal Regional deu provimento ao recurso para suspender a cobrança de ISS pelo Município de Niterói, ao fundamento de que estaria demonstrada a probabilidade do direito alegado, pois o STF reconheceu à empresa pública prestadora de serviço público a imunidade tributária preconizada no art. 150, VI, "a", da Constituição Federal, bem como o perigo da demora, "sobretudo pelo atual estado de calamidade pública decretado no país, o qual vem gerando abalos nas finanças da empresa pública, como pode ser visualizado no relatório de PROJEÇÕES DO FLUXO DE CAIXA 2020 - NOTA TÉCNICA SUPFIN/DIRAFI - IMPACTOS COVID-19 (CORONA VÍRUS) (evento 1, OUT2)" (e-STJ fl. 135). Opostos embargos de declaração, esses foram rejeitados. Pois bem. Vale destacar que não se configura a alegada ofensa aos arts. 489, § 2º, e 1.022, II, do CPC/2015, pois o Tribunal a quo, ao julgar os embargos de declaração, de forma clara e fundamentada, explicitou as razões pelas quais entendeu que a nota técnica apresentada pela municipalidade não teria o condão de afastar o fundamento adotado no acórdão local, afirmando, para tanto, que "não há qualquer omissão a ser sanada, ou mesmo obscuridade apontada já que a decisão está afinada com o recente entendimento do STF sobre o tema que, inclusive, foi uma das razões de decidir do agravo" (e-STJ fl. 172). Nesse panorama, observa-se que a insurgência do recorrente não diz respeito a eventual deficiência de fundamentação do julgado, mas à interpretação que lhe foi desfavorável, não se confundindo, assim, com negativa de prestação jurisdicional, tampouco com ausência de fundamentação. No mérito, consoante registrado, o Tribunal Regional entendeuestarem presentes os requisitos para a concessão da tutela provisória em questão. Ocorre que, como cediço, o Superior Tribunal de Justiça, em sintonia com o disposto na Súmula 735 do STF, firmou o entendimento de que, em regra, "não é cabível recurso especial para reexaminar decisão que defere ou indefere liminar ou antecipação de tutela, em razão da natureza precária da decisão, sujeita à modificação a qualquer tempo, devendo ser confirmada ou revogada pela sentença de mérito" (STJ, AgRg no AREsp 438.485/SP, rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, Segunda Turma, DJe de 17/02/2014). Com efeito, segundo a orientação do Supremo Tribunal Federal, se a decisão interlocutória puder ser revista pela instância a quo no mesmo processo em que proferida, dela não caberá recurso extraordinário, nem recurso especial, não porque seja interlocutória, mas por não ser definitiva. Nesse sentido: RE 432.462 AgR/SE, rel. MinistroRICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe 13/04/2011; ARE 926.394 AgR/GO, rel. MinistroEDSONFACHIN, Segunda Turma, 02/05/2017. Realmente, o juízo desenvolvido em sede liminar, fundado na mera verificação da ocorrência do periculum in mora e da relevância jurídica da pretensão deduzida pela parte interessada, não enseja o requisito constitucional do esgotamento das instâncias ordinárias, indispensável ao cabimento dos recursos extraordinário e especial, conforme exigido expressamente na Constituição Federal - "causas decididas em única ou última instância". É certo que esta Corte de Justiça admite a mitigação do Enunciado 735 do STF, especificamente nas hipóteses em que a própria medida importe em ofensa direta à lei federal que disciplina a tutela provisória (art. 273do CPC/1973 ou art. 300 do CPC/2015), por exemplo, quando houver norma proibitiva da concessão dessa medida, o que não se verifica no caso dos autos. Ademais, o Tribunalde origem valeu-se de motivaçãoconstitucional para decidir acerca da probabilidade do direito vindicado e, nessa medida, revela-se inviável o conhecimento do recurso especial, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal. Ante o exposto, com base no art. 253, parágrafo único, II, "a" e "b", doRISTJ, CONHEÇO do agravo para CONHECER PARCIALMENTE do recurso especial e, nessa extensão, NEGAR-LHE PROVIMENTO. Publique-se. Intimem-se.