AREsp 2471647 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo manejado pela Companhia de Gás da Bahia contra decisão que não admitiu recurso especial, este interposto com fundamento no art. 105, III, a, da CF, desafiando acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça da Bahia, assim ementado (fls. 835/836): Agravo de Instrumento. Agravo Interno prejudicado. Concurso público. Recurso interposto em face de decisão proferida em sede de Ação de Procedimento Comum com pedido de tutela provisória, que assim dispôs, "À vista do quanto gizado, concedo a tutela provisória de urgência antecipatória antecedente na presente demanda em favor da parte autora, devendo ser expedido o competente mandado nos termos do (s) pedido (s) constante (s) da peça preambular, até ulterior deliberação desta justiça monocrática soteropolitana. O não cumprimento do comando judicial de obrigação de fazer de tutela provisória de urgência antecipada pelas partes acionadas, a partir da intimação pessoal do seu respectivo representante legal, a respeito desta decisão, incidirá multa diária no importe de R$ 500,00 (quinhentos reais), em favor da parte autora, com espeque no art. 497 do CPC". Mérito. O Agravado foi aprovado em nono lugar no concurso público para cadastro de reserva para o cargo de TÉCNICO DE PROCESSOS TECNOLÓGICOS - OPERAÇÃO, PROJET OS, OBRAS, COMERCIAL (Cargo 2049) dos quadros da parte agravante. O concurso público foi devidamente homologado em 02 de agosto de 2016, com validade final para o dia 01 de agosto de 2020, sendo prorrogada a validade do certame. Pois bem, a aprovação do candidato, ainda que fora do número de vagas disponíveis no edital do concurso, confere direito subjetivo à nomeação para o respectivo cargo, se a Administração Pública manifesta, por ato inequívoco, a necessidade do preenchimento de novas vagas. Assim, nos termos do art. 300 do CPC, "a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo". Na hipótese, afigura-se presente a probabilidade do direito material pretendido pelo Agravado em face da comprovação de preterição através da contratação de 19 (dezenove) técnicos terceirizados, bem como o perigo da demora, por se tratar de verba de natureza alimentar. A decisão recorrida está em conformidade com a Tes e definida pelo Supremo Tribunal Federal, no RE 837.311, rel. min. Luiz Fux, P, j. 9-12-2015, DJE 72 de 18-4-2016, (Tema 784), apreciado sob a sistemática da repercussão geral. Entretanto, em face da ausência de delimitação prazal para cumprimento da tutela deferida pelo juízo a quo, revela-se razoável dar parcial provimento ao agravo, apenas neste particular, para fixar o prazo de 15 (quinze) dias, a contar do dia subsequente à publicação da decisão de ID 30096468, que concedeu efeito suspensivo parcial ao presente agravo, sendo que, findo o prazo deferido, incidirá a multa diária fixada na decisão recorrida. Agravo de instrumento parcialmente provido. Agravo interno prejudicado. Opostos embargos declaratórios, foram rejeitados (fls. 1.007/1.023). Nas razões do recurso especial, a parte agravante aponta violação aos arts. 300, 489 e 1.022 do CPC. Sustenta, além de negativa de prestação jurisdicional, a inexistência de probabilidade do direito e perigo da demora necessários para a concessão da tutela de urgência. Defende que, "No caso concreto, da leitura do próprio voto a quo, a despeito do cuidado do Relator, resta clara a violação do art. 300, do CPC/15, em função tanto da falta de probabilidade do direito quanto a carência de perigo de dano que, longe de estar demonstrado, foi meramente presumido, assim como o afastamento do risco reverso não se deu com base na análise das provas, mas com fundamento em mera opinião jurídica, desconectada das máximas da experiência comum, conforme se percebe adiante." (fl. 959). Assevera que "é teratológico supor que a mera existência formal de contratos administrativos que exigem a presença de alguns profissionais com a mesma formação necessária para o emprego ou o cargo público implique, sem aprofundamento da instrução processual, a probabilidade do direito de um candidato aprovado em cadastro de reserva, em desfavor da presunção de legalidade e regularidade de atos administrativos, de todas as ações e planejamentos da Administração Pública empresarial e de práticas contratuais ordinárias em qualquer empresa, seja ela pública ou privada, contrariando as máximas da experiência comum e a jurisprudência das cortes superiores. A leitura do acórdão recorrido, repita-se, evidencia que não foram nem sequer analisados os contratos administrativos, os quais, em simples análise evidenciam que não são contratos de terceirização, mas sim contratos de obras públicas e de serviços específicos pontuais, que não implicam disponibilização de mão-de-obra em favor do tomador, como ocorre na terceirização." (fl. 962). Pugna, ao fim, pela concessão de efeito suspensivo ao recurso. É O RELATÓRIO. SEGUE A FUNDAMENTAÇÃO. A irresignação não comporta acolhida. Verifica-se, inicialmente, não ter ocorrido ofensa aos arts. 489 e 1.022, do CPC, na medida em que o Tribunal de origem dirimiu, fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas e apreciou integralmente a controvérsia posta nos autos; não se pode, ademais, confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional. No mais, cumpre observar que, em regra, não é cabível recurso especial para reexaminar os fundamentos utilizados pelas instâncias de origem para deferir ou indeferir medidas liminares ou antecipações de tutela. Leia-se, a propósito, a seguinte ementa: PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CAUTELAR AJUIZADA PARA SUBIDA IMEDIATA DE RECURSO ESPECIAL RETIDO COM BASE NO ART. 542, § 3º, DO CPC/1973. EXCEPCIONALIDADE NÃO DEMONSTRADA. REMOÇÃO DOS MORADORES DE ÁREA DE EMERGÊNCIA. RISCO DE DESABAMENTO. MORRO DO CAVALÃO. NECESSIDADE. REALIZAÇÃO DE OBRAS DE CONTENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO DOS REQUISITOS DA TUTELA ANTECIPADA. SÚMULA 735/STF. REEXAME DE PROVAS. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. 1. Conforme consta da petição inicial " O MM. Juízo de 1º grau determinou, em caráter liminar, que o ora recorrente efetuasse o remanejamento/remoção dos moradores de áreas de risco, com o pagamento da respectiva assistência social à estes, o reassentamento destes moradores, bem como a realização de obra de micro e macro drenagem e de projetos de obras de contenção na comunidade do Morro do Cavalão, principalmente na Travessa Maria Custódia, acima da Rua Joaquim Távora, sob pena de multa diária". 2. Nos termos do art. 542, § 3º, do CPC/1973, o Recurso Especial interposto contra decisão interlocutória em processo de conhecimento, cautelar ou Embargos à Execução permanecerá retido nos autos e somente será processado se reiterado no prazo para as contrarrazões ou para a interposição do recurso contra a decisão final. 3. A norma guarda coerência com o sistema da Constituição. Da expressão "em única ou última instância" contida no inciso III do art. 105 da Constituição já se extrai a conclusão de que, em regra, não pode ser cabível processamento imediato de Recurso Especial contra decisão interlocutória, pois, por sua própria natureza, as decisões interlocutórias não terão sido realmente decididas em única ou última instância até que se esgotem todos os recursos cabíveis dentro do Tribunal Regional Federal ou Tribunal de Justiça. 4. "A jurisprudência desta Corte Superior admite, excepcionalmente, o processamento do recurso sujeito, em princípio, à retenção, nas hipóteses em que a decisão impugnada, apesar de interlocutória, se revele capaz de ocasionar danos irreparáveis ou de difícil reparação à parte, uma vez que nestas situações a retenção do recurso enseja a inutilidade do provimento jurisdicional ante a perda de objeto do especial" (AgRg na MC 16.081/BA, Rel. Ministro Vasco Della Giustina, Desembargador convocado do TJ/RS, DJe 3/11/2009). 5. A simples alegação de inexistência de recursos e de previsão orçamentária para a realização de importantes obras de infraestrutura não serve para proteger o administrador incompetente e omisso. 6. A Administração Pública possui o dever/poder de zelar pelo interesse público, principalmente quando está em risco o direito do cidadão à dignidade e à moradia. 7. Ademais, a verificação de que o Município recorrente realizou e vem realizando diversas obras em áreas de risco em várias localidades da cidade encontra óbice na Súmula 7 do STJ. 8. A orientação jurisprudencial do STJ é pacífica no sentido de que não é cabível Recurso Especial para reexaminar questões relativas à verificação dos requisitos para a antecipação dos efeitos da tutela ou apreciação de medida liminar, em decorrência da sua natureza precária, sujeita à modificação a qualquer tempo, devendo ser confirmada ou revogada pela sentença de mérito. Incidência da Súmula 735/STF. 9. Ação Cautelar improcedente. (MC 20820/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/11/2016, DJe 30/11/2016) No caso, o Tribunal a quo concedeu a tutela provisória com base nas seguintes razões (fls. 855/858): Consoante bem pontuado pelo juízo a quo, "Avalio ser necessária a antecipação da eficácia do julgado, porque se não deferida, haverá probabilidade de ocorrer o risco para a parte autora, danos que serão eliminados, se a antecipação houver, pois a permanência desta situação constitui risco objetivo, conforme exame da própria documentação acostada aos autos ". Se a Administração pratica ato que revele inequívoca intenção e necessidade de prover cargo, havendo candidato classificado em certame ainda vigente, para o cargo, este tem direito à convocação, sob pena de afrontar-se o art. 37, IV, da Constituição Federal. Neste sentido, é o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça: (..) Assim, frise-se, por oportuno, que é inaplicável no caso em apreço a vedação à antecipação de tutela em face da agravante, já que a vedação não tem caráter absoluto e deve ser relativizada em situações excepcionais nas quais haja urgência e que não tenha perigo de irreversibilidade do provimento, como no caso em apreço, em face do caráter alimentar da verba perseguida. Por conseguinte, constatada a plausibilidade do direito do ora agravado, bom como o perigo de dano, já que se trata de verba de natureza alimentar, é imperativa a manutenção do entendimento do decisium a quo. Assim, o conjunto fático probatório permite concluir haver um desvirtuamento da contratação temporária de serviços pela administração pública. Por conseguinte, é cediço que a lei de concessões e permissões de serviços públicos (8.987/95) permite, no artigo 25, § 1º, que a concessionária contrate com terceiros (terceirize) o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido. Mas, no caso vertente, logrou o agravado demonstrar, por meio de farta documentação anexada, a manutenção, pela Bahiagás, durante o prazo de validade do certame até os dias atuais, de contratação de empresas prestadoras de serviços - cujos empregados terceirizados exerçam as mesmas atividades as quais deveriam ser realizadas pelo candidato aprovada em concurso público, o que configura a flagrante preterição do agravado. Logo, resta claro, da análise do conjunto fático probatório, que inexiste distinção entre as funções exercidas por um técnico contratado pela BAHIAGÁS e por aquele que, eventualmente, integrasse o quadro pessoal de empresa prestadora de serviços temporários. Entretanto, levando-se em conta a ausência de delimitação de prazo, pelo juízo a quo, para cumprimento da decisão recorrida, é cabível e razoável fixar o prazo de 15 (quinze) dias, a contar do dia subsequente à publicação da decisão de ID 30096468, que concedeu efeito suspensivo parcial ao agravo, para cumprimento pela agravante da tutela deferida pelo juízo a quo. Registre-se que consoante se extrai dos autos de origem, a nomeação do candidato se deu no dia 28/05/2022 ( ID 204411574), em cumprimento da decisão ora recorrida. Nesse contexto, a Corte de origem concluiu que estão presentes os requisitos autorizadores para a concessão da medida liminar, sendo que a alteração das conclusões adotadas, tal como colocada a questão nas razões recursais, demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ. No mesmo sentido, confiram-se: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MEDIDA LIMINAR. REQUISITOS. REAVALIAÇÃO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. SÚMULA N. 735/STF. DECISÃO MANTIDA. 1. O recurso especial não comporta exame de questões que impliquem incursão no contexto fático-probatório dos autos, a teor do que dispõe a Súmula n. 7 do STJ. 2. O Tribunal de origem, com base nos elementos de prova dos autos, concluiu pela ausência dos requisitos autorizadores da suspensão da liminar que deferiu a imissão da agravada na posse do imóvel. Alterar esse entendimento demandaria reexame do conjunto fático-probatório, vedado em recurso especial. 3. A jurisprudência do STJ não admite a interposição de recurso especial que tenha por objetivo discutir a correção de acórdão que nega ou defere medida liminar ou antecipação de tutela, por não se tratar de decisão em única ou última instância. Incide, analogicamente, o enunciado n. 735 da Súmula do STF. Precedentes. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 1192819/AM, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 03/04/2018, DJe 16/04/2018) AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. REEXAME DE PROVAS. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. REQUISITOS AUTORIZADORES.REEXAME. SÚMULA Nº 7/STJ. PERDA DE OBJETO. PRETENSÃO PREJUDICADA. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entende não ser cabível recurso especial para reexaminar decisão que defere ou indefere liminar em pedido de antecipação de tutela, nos casos em que haja necessidade de revisão das premissas de fato adotadas pelas instâncias ordinárias, como no caso, em virtude da incidência da Súmula nº 7/STJ. Precedentes. 3. A prolação de sentença no feito principal torna prejudicado o agravo de instrumento contra o deferimento de antecipação de tutela e, consequentemente, do recurso especial posteriormente interposto. 4. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 1141274/DF, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/12/2017, DJe 02/02/2018) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. IPVA. SEGURO OBRIGATÓRIO E TAXA DE LICENCIAMENTO. ALIENAÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR. COMUNICAÇÃO AO ÓRGÃO DE TRÂNSITO POSTERIORMENTE À OCORRÊNCIA DOS FATOS GERADORES. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. ANÁLISE DOS REQUISITOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 735/STF E 7/STJ. 1. A Corte regional, soberana na análise das circunstâncias fáticas e probatórias da causa, concluiu que, em cognição sumária, a cobrança dirigida contra o responsável tributário, no caso dos autos, é legítima. 2. O STJ possui o entendimento de ser incabível, via de regra, Recurso Especial que postula o reexame do deferimento ou indeferimento de medida acautelatória ou antecipatória, ante a natureza precária e provisória do juízo de mérito desenvolvido em liminar ou tutela antecipada, cuja reversão, a qualquer tempo, é possível no âmbito da jurisdição ordinária,o que configura ausência do pressuposto constitucional relativo ao esgotamento de instância, imprescindível ao trânsito da insurgência extraordinária. Aplicação analógica da Súmula 735/STF ("Não cabe recurso extraordinário contra acórdão que defere medida liminar"). 3. Consigne-se, ademais, que a análise do preenchimento dos requisitos autorizadores da concessão da medida liminar reclama a reapreciação do contexto fático-probatório dos autos, providência inviável em Recurso Especial, ante o óbice da Súmula 7/STJ. 4. Recurso Especial não conhecido. (REsp 1706944/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/12/2017, DJe 19/12/2017) ANTE O EXPOSTO, nego provimento ao agravo, restando prejudicado o pedido de concessão de efeito suspensivo. Publique-se. EMENTA