TutCautAnt 406 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de pedido de tutela provisória, apresentado por IVAN LOBO CAMPOS, objetivando a atribuição de efeito suspensivo a recurso especial inadmitido na origem. Infere-se dos autos que o ora requerente propôs ação de obrigação de fazer cumulada com pedido de tutela de urgência contra UNIMED GOIÂNIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO, objetivando autorização para a realização de cirurgia bariátrica com a cobertura do plano de saúde. O juízo de primeiro grau deferiu o pedido de antecipação de tutela "para determinar à requerida UNIMED GOIÂNIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO que arque com todas as despesas médicas e hospitalares necessárias para a cirurgia bariátrica (gastroplastia videolaparoscópica ou laparotômica) mencionada na exordial, sob pena de medidas coercitivas a serem aplicadas oportunamente" (e-STJ fls. 32-33). Inconformada, a ora requerida interpôs agravo de instrumento. O Tribunal de Justiça do Estado de Goiás deu provimento ao recurso, em aresto assim ementado: "AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO SECUNDUM EVENTUM LITIS. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA. PLANO DE SAÚDE. CIRURGIA BARIÁTRICA. URGÊNCIA NÃO COMPROVADA. TUTELA PROVISÓRIA. REQUISITOS NÃO DEMONSTRADOS. INDEFERIMENTO. 1. Havendo o julgamento meritório do agravo de instrumento, deve ser julgada prejudicada a pretensão formulada no agravo interno interposto contra decisão liminar que indeferiu o pedido de tutela de urgência constante no agravo instrumental. 2. O Agravo de Instrumento, por ser um recurso secundum eventum litis, não comporta a dedução de matérias não decididas pela decisão agravada, ainda que se apresentem de natureza cogente, por implicar em afronta à competência revisora da Corte, bem como suprimir o 1º Grau de Jurisdição. 3. A seguradora de saúde não pode ser compelida liminarmente a custear a realização de procedimento de cirurgia bariátrica, quando não comprovada a urgência ou emergência do procedimento via relatório médico, o que indica, em uma cognição perfunctória e provisória, própria das medidas liminares (mutável após a necessária instrução probatória), o caráter meramente eletivo do procedimento, portanto despido de cobertura. 4. A ausência de oferta de quaisquer garantias, como a caução idônea, que possibilitem o retorno às partes ao status quo ante, caso julgada improcedente a demanda ao final, atrai o perigo de irreversibilidade da tutela provisória postulada. 5. Ausentes os requisitos legais, a denegação da tutela provisória de urgência é medida que se impõe. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. DECISÃO REFORMADA" (e-STJ fls. 56-57). Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-STJ fls. 59-74) Seguiu-se a interposição de recurso especial (e-STJ fls. 75-116), fundamentado no art. 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, no qual sustenta o recorrente violação dos artigos 1º, § 1º, inciso "f", 12, inciso IV, 35-C, inciso I, da Lei nº 9.656/1998, 421 e 422 do Código Civil, 5º, da LINDB, 1º, 3º, 5º, 6º, 7º, 8º, 9º, parágrafo único, incisos I e II, 10, 11, 298, 300, 311, 371, 373, 374, incisos II, III, IV, 435, 464, § 3º, 489, § 1º, inciso IV, §§ 2º e 3º, 927, inciso III, 928, inciso II, 1.013, § 3º, 1.022, incisos I, II e parágrafo único, incisos I e II, 1.023, § 2º, 1.024, § 4º, 1.025 e 1.026, § 1º, do Código de Processo Civil, 6º, incisos I, III, IV e VIII, 8º, 9º, 10, 30, 31, 39, inciso IV e V, 46, 47, 51, incisos I, IV, XV, e § 1º, incisos I, II e III, 54, § 4º, do Código de Defesa do Consumidor, Súmula nº 609/STJ e Tema 1.069/STJ. Assim resume as teses de sua insurgência recursal: "TEMA 1: Nulidade do Acórdão por violação à hermenêutica jurídica dos arts. 298 e 300 do CPC (ofensa aos arts. 298, 300 e 1.022, II do CPC). TEMA 2: Nulidade de Acórdão regional, especialmente em julgamento quando envolve direito à saúde, que não observa e não justifica a(s) eventual(is) razão(ões) pela(s) qual(is) deixou de seguir Súmula e precedente qualificado do STJ - na hipótese dos autos, a não observância da Súmula 609/STJ e do Tema 1609/STJ, com repercussão geral: ofensa aos arts. 927, inciso III, c/c 928, inciso II, ambos do CPC. TEMA 3: Nulidade do Acórdão por negativa de prestação jurisdicional - Arts. 489, § 1º, IV e VI, 927, III, e §§ 1º, 3º e 4º, 984, I e II, e §2º, 1.022 e 1.025, do CPC (art. 93, IX, da CF/88): Ofensa aos artigos 298, 300 e 1.022, II do CPC, e, ainda, aos arts. 1.013, §3º; (duplo grau de jurisdição); 311; 371; 373; 374; II, III e IV; 435; 464, §3º; 927, III, todos do CPC; Lei 9.656/98 (Lei dos planos e seguros privados de assistência à saúde) - arts. 1º, §1º, inc. "f", 12, IV, 35-C, I; Lei nº 10.406/02 (CC) - arts. 421, 422, 424; Decreto-Lei 4.657/42 (LINDB) - art. 5º; Lei 13.105/2015 (CPC) - arts. 1º, 3º, 5º, 6º, 7º, 8º, 9º, Parágrafo Único, incisos I e II, 10º, 11º, 298, 300, 311, 371, 373, 374, II, III e IV, 435, 489, §1º, IV e VI, §2º e §3º, 927, III, 1.022, I, II, e Parágrafo Único, incisos I e II, 1.025, 1.026, §1º; Lei 8.078/90 (CDC): Arts. 6º, incisos I, III, IV e VIII, 8º, 9º, 10, 30, 31, 39, inc. IV e V, 46, 47, 51, inc. I, IV, XV, e §1º, inc. I, II e III, 54, § 4º, Súmula 609/STJ e Tema 1.069 do STJ" (e-STJ fls. 89-90). O recurso especial foi inadmitido na origem (e-STJ fls. 124-126). Noticia o requerente, ainda, o indeferimento de pedido de efeito suspensivo ao recurso especial, postulado junto ao Tribunal de origem (e-STJ fls. 119-121). No presente pedido de tutela de urgência, o requerente busca novamente a concessão da medida liminar, visando atribuir efeito suspensivo ao recurso especial. Sustenta, em síntese, que o acórdão recorrido, ao reformar a decisão de primeira instância, de modo a indeferir o pedido liminar que objetivada a realização de cirurgia bariátrica com a cobertura do plano de saúde, teria negado vigência a diversos dispositivos legais que elenca nas razões do seu apelo nobre, bem como aos ditames da Súmula nº 609/STJ e do Tema nº 1.069/STJ. Embasa o fumus boni iuris na plausibilidade jurídica das alegações postas no recurso especial. Quanto ao periculum in mora, o relaciona com a necessidade urgente da realização da cirurgia bariátrica dado o agravamento do seu estado de saúde. Pugna, ao final, pelo deferimento do pedido liminar "para o fim de atribuir EFEITO SUSPENSIVO ATIVO AO RECURSO ESPECIAL interposto no bojo do AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5491897-71.2023.8.09.0051, determinando à Agravada o imediato prosseguimento no tratamento do Agravante, consistente na realização da cirurgia de gastroplastia no ora Agravante, e arcando com todas as despesas a inerentes, até que haja julgamento definitivo do AREsp e do Recurso Especial correspondente pelo Superior Tribunal de Justiça" (e-STJ fls. 26-27). É o relatório. DECIDO. Consoante o disposto no art. 1.029, § 5º, inciso I, do Código de Processo Civil de 2015, com a redação dada pela Lei nº 13.256/2016, "o pedido de concessão de efeito suspensivo a recurso extraordinário ou a recurso especial poderá ser formulado por requerimento dirigido ao tribunal superior respectivo, no período compreendido entre a publicação da decisão de admissão do recurso e sua distribuição, ficando o relator designado para seu exame prevento para julgá-lo". No caso vertente, considerando que já foi realizado o juízo prévio de admissibilidade do recurso especial, embora negativo, entende-se competir a esta Corte Superior o exame do pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso. Vale ressaltar, a propósito, que este Tribunal Superior, em casos excepcionais, autoriza a concessão de efeito suspensivo a recurso especial ainda que inadmitido na origem, desde que demonstrada, além da presença cumulativa dos requisitos do periculum in mora e do fumus boni juris, a viabilidade de reversão do prévio juízo negativo de admissibilidade, conforme decidido nos seguintes julgados: "AGRAVO INTERNO NA PETIÇÃO - PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA PARA CONCESSÃO DE EFETIO SUSPENSIVO A RECURSO INADMITIDO NA ORIGEM - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE INDEFERIU LIMINARAMENTE O PLEITO. 1. A concessão da tutela de urgência, para conferir efeito suspensivo a recurso inadmitido na origem, e objeto de agravo (art. 1042 do CPC/15) é excepcional e pressupõe a aferição da existência de decisão teratológica ou manifestamente contrária à jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, somada à demonstração dos requisitos da viabilidade do apelo nobre e plausibilidade do direito invocado, e do perigo da demora. Precedentes do STJ. 1.1 Quanto ao fumus boni iuris esse, em princípio, não fora adequadamente demonstrado, pois além da parte se limitar a aduzir que as razões do reclamo especial abonam o pleito de urgência, não elenca fundamentos aptos ao acolhimento do reclamo. Ademais, em análise ao recurso especial (fls. 53-65), evidencia-se que as violações aduzidas pela parte, em tese, não tem chance de prosperar no âmbito desta Corte Superior, haja vista que, em principio, não se verifica a apontada negativa de prestação jurisdicional, dado que a Corte local para o julgamento do caso apresentou os fundamentos que considerava pertinentes ao deslinde da controvérsia, apenas não adotando a tese do insurgente. E ainda, evidencia-se que a parte sustenta violação a dispositivo constitucional em sede de recurso especial, sendo inviável a esta Corte Superior proceder à averiguação de tal insurgência, ainda que para fins de prequestionamento, sob pena de usurpação de competência do Supremo Tribunal Federal. Quanto ao mais, vislumbra-se a incidência do óbice da súmula 283/STF dada a suposta ausência de adequada impugnação aos fundamentos basilares do acórdão recorrido e a aplicação, ao caso, do óbice da súmula 7/STJ, pois para acolher a tese de excesso de execução e violação à coisa julgada, seria imprescindível revolver provas e fatos. 1.2. No que alude à urgência da medida, o requerente não demonstrou sua existência no caso, visto que a mera deflagração de cumprimento da sentença, não traduz a alegada premência. 2. Agravo interno desprovido". (AgInt na Pet n. 15.063/SP, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 15/8/2022, DJe de 18/8/2022.) "PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO NO PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA. CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO ESPECIAL. DEMONSTRAÇÃO DO PERICULUM IN MORA E DO FUMUS BONI IURIS. NECESSIDADE. PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA INDEFERIDO. 1. Ação de indenização securitária, em razão de vícios de construção constatados nos imóveis adquiridos pelo SFH. 2. Em hipóteses excepcionais, é possível a atribuição de efeito suspensivo a recurso especial inadmitido na origem; para tanto, porém, é necessária a demonstração do periculum in mora e a caracterização do fumus boni iuris. 3. A ausência do periculum in mora basta para o indeferimento do pedido, sendo, portanto, desnecessário apreciar a questão sob a ótica do fumus boni iuris, que deve se fazer presente cumulativamente. 4. Agravo interno não provido". (AgInt no TP n. 2.274/PE, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 11/11/2019, DJe de 18/11/2019.) No caso em apreço, não é possível visualizar a existência de situação excepcional apta a ensejar o deferimento da medida extrema. É firme a jurisprudência desta Corte no sentido da inviabilidade de interposição de recurso especial que tenha por objetivo a rediscussão do conteúdo de decisão que defe re ou indefere pedido de tutela antecipada por não se tratar de pronunciamento definitivo do Tribunal de origem, atraindo, por analogia, a incidência da Súmula nº 735/STF: "Não cabe recurso extraordinário contra acórdão que defere medida liminar". Na espécie, o recurso especial é oriundo de decisão proferida em caráter liminar nos autos de ação de obrigação de fazer. Além disso, revela-se incabível o reexame dos requisitos autorizadores da concessão da tutela provisória se essa tarefa envolver a revisão das premissas de fato adotadas pelas instâncias ordinárias, como no caso, em razão da incidência da Súmula nº 7/STJ. Nesse sentido: "AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DEFERIMENTO DE MEDIDA CAUTELAR DE ARRESTO DE BEM IMÓVEL. INDÍCIO DE GRUPO ECONÔMICO. REEXAME DAS CONCLUSÕES DO TRIBUNAL DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. SÚMULA 735 DO STF. ART. 50 DO CC. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. REQUISITOS NÃO ANALISADOS. DEFICIÊNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284 DO STF. DECISÃO MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte, à luz do disposto no enunciado da Súmula 735 do STF, entende que, via de regra, não é cabível recurso especial para reexaminar decisão que defere ou indefere liminar ou antecipação de tutela, em razão da natureza precária da decisão, sujeita à modificação a qualquer tempo, presente o mesmo raciocínio na postergação da análise da medida quando entendida conveniente a dilação probatória prévia. Apenas violação direta ao dispositivo legal que disciplina o deferimento da medida autorizaria o cabimento do recurso especial, no qual não é possível decidir a respeito da interpretação dos preceitos legais que dizem respeito ao mérito da causa. Precedente. 2. A verificação do preenchimento ou não dos requisitos necessários para o deferimento da medida acautelatória, no caso em apreço, demandaria o reexame do conjunto fático-probatório, inviável em sede de recurso especial, a teor do enunciado 7 da Súmula do STJ. 3. Não se conhece do recurso especial quando a deficiência de sua fundamentação impedir a exata compreensão da controvérsia. Súmula 284 do STF. 4. Agravo interno a que se nega provimento". (AgInt no AREsp n. 1.826.601/SP, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 11/4/2022, DJe de 18/4/2022 - grifou-se) "AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO AUTÔNOMA DE ANULAÇÃO DE ARREMATAÇÃO C/C ANULAÇÃO DE HIPOTECA. PEDIDOS DE SUSPENSÃO TEMPORÁRIA DOS EFEITOS DA ARREMATAÇÃO, DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE NO IMÓVEL E DE AVERBAÇÃO DA AÇÃO NA MATRÍCULA DO BEM. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. REFORMA EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO ESPECIAL CONTRA DECISÃO LIMINAR. NÃO CABIMENTO. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 735 DO STF POR ANALOGIA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Em razão da natureza precária da decisão que defere ou indefere liminar ou daquela que julga a antecipação da tutela, é inadequada a interposição de recurso especial que tenha por objetivo rediscutir a correção do mérito das referidas decisões, por não se tratar de pronunciamento definitivo do tribunal de origem, atraindo, por analogia, a incidência da Súmula n. 735 do STF. 2. O Superior Tribunal de Justiça, excepcionalmente, admite a interposição de recurso especial contra acórdão que decide sobre pedido de antecipação da tutela, para tão somente discutir eventual ofensa aos próprios dispositivos legais que disciplinam a matéria da tutela provisória descrita no art. 300 do CPC. 3. Agravo interno provido". (AgInt no AREsp n. 2.177.076/MT, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 16/5/2023, REPDJe de 15/06/2023, DJe de 14/6/2023 - grifou-se) Na hipótese vertente, a controvérsia foi solucionada pela Corte local com os seguintes fundamentos: "(..) 4.3 Da análise dos autos, verifico que, no presente caso, não restou evidenciado o periculum in mora invocado, para deferimento da tutela provisória de urgência no 1º Grau, porquanto não se encontra comprovado nos autos a existência de risco grave à vida ou à saúde da Agravante. 4.4 Ausente, ainda, a probabilidade do direito, visto que, em uma análise primo ictu oculi (porquanto necessária a instrução do feito na origem, para conclusão definitiva a respeito), embora os Relatórios Médicos do endocrinologista, do cirurgião digestivo e do psiquiatra juntados na mov. 1, docs. 5, 6 e 7 dos autos de origem, indiquem a aptidão do Agravado para a realização da cirurgia, não fazem eles menção à sua imprescindibilidade, não havendo indicação de urgência ou emergência a que se refere o art. 35-C da Lei nº 9.656/98, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde. 4.4.1 Em que pese os transtornos emocionais experimentados pelo Agravante na convivência com o excesso de peso, para o deferimento da tutela de urgência, faz-se necessária a comprovação da urgência/emergência do procedimento, assim compreendida não a sua mera declaração pelo médico, mas sim efetiva existência de risco iminente à saúde. (..) 4.4.4 O que se deve analisar, no caso, é se há ou não provas nos autos acerca do caráter de urgência ou emergência do procedimento cirúrgico postulado, o que não restou evidenciado por meio dos relatórios médicos, cujo teor aponta para um procedimento eletivo, não havendo razão para se postular uma tutela de urgência se não se comprova a urgência. 4.4.5 Instado a manifestar-se quanto ao caso, o NATJUS ofertou o seguinte parecer (mov. 14),afirmando que o procedimento postulado é de caráter eletivo. Veja-se: "Não é possível reconhecer risco iminente de vida ou sofrimento intenso que exija tratamento médico imediato, caracterizadores de emergência ou urgência médica, de acordo com as definições do CFM. O caso dos autos configura procedimento eletivo"." (e-STJ fls. 51-52 - grifou-se). O que se vê, portanto, é que o Tribunal de origem, à luz da prova dos autos, afastou a pretensão do recorrente afirmando que se tratava de cirurgia eletiva destituída de urgência ou emergência. Tais fundamentos, além de não terem sido impugnados, o que já atrairia ao caso a incidência da Súmula nº 283/STF, somente poderiam ter a sua improcedência verificada mediante a análise de todas as circunstâncias fáticas que envolvem a demanda, o que é inviável em sede de recurso especial, nos termos da Súmula nº 7 do Superior Tribunal de Justiça. Além disso, nota-se que o Tribunal de origem agiu corretamente ao rejeitar os embargos declaratórios dada a ausência de omissão, contradição, obscuridade ou erro material no acórdão impugnado, o que afasta a alegada negativa de prestação jurisdicional. Assim, em um exame perfunctório, próprio das liminares, não se constata plausibilidade jurídica da insurgência do requerente. Nesse contexto, ausente um dos requisitos autorizadores da concessão da medida urgente, que devem estar necessariamente conjugados, inviável o deferimento do pleito. Ante o exposto, indefiro o pedido. Publique-se. Intimem-se. Arquive-se. EMENTA