AREsp 2746757 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de Agravo apresentado por NOTRE DAME INTERMEDICA SAUDE S.A. à decisão que não admitiu seu Recurso Especial. O apelo, fundamentado no artigo 105, III, alíneas "a" e "c", da CF/88, visa reformar acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, assim resumido: Agravo de instrumento. Plano de saúde. Tutela provisória. Cirurgias plásticas, após a realização de bariátrica. Recusa aparentemente abusiva. Súmulas 97 deste Tribunal. Tema Repetitivo 1069 do STJ. Perigo de demora evidenciado. Rol da ANS. Taxatividade assentada em acórdão da Corte Superior no qual, de todo modo, ressalvadas situações excepcionais a permitir a cobertura de procedimento fora do rol. Incidência da Lei 14.454/22. Escolha terapêutica do médico, ressalvado abuso que no caso não se parece evidenciar. Decisão mantida. Recurso desprovido. Quanto à primeira controvérsia, pelas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, a parte recorrente alega violação e dissídio na interpretação do art. 300 do Código de Processo Civil, no que concerne ao não preenchimento dos requisitos necessários para a concessão da tutela provisória de urgência, na modalidade antecipada, destacando-se, em especial, o risco de irreversibilidade do provimento, trazendo a seguinte argumentação: Sendo assim, no presente caso a operadora demonstrou a ausência dos requisitos para concessão da tutela de urgência. Ao lado dos pressupostos de plausibilidade do direito e do perigo de demora, deve ser acrescentado um terceiro: a irreversibilidade da medida. Assim sendo, surgindo o perigo de irreversibilidade, pressuposto negativo, cumpre ao intérprete realizar um juízo de ponderação não observado no presente caso. .. A operadora demonstrou que se custear o procedimento requerido pela parte recorrida, e em sede antecipatória sem qualquer análise de mérito que o caso exige, terá dificuldade em reaver os valores despendidos, quando ao final da demanda, ficar comprovado que a operadora não possui obrigatoriedade de fornecer o procedimento requerido, vez que existe um contrato que regulamenta a relação entre as partes e que deve ser estritamente observado e cumprido. (fls. 149-150). Quanto à segunda controvérsia, pelas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, a parte recorrente alega violação e dissídio na intepretação do art. 10, II, da Lei n. 9.656/1998, no que concerne ao necessário reconhecimento da ausência de obrigatoriedade de custeio de procedimentos estéticos por parte da operadora de plano de saúde ora recorrente, conforme amplamente tratado no contrato firmado entre as partes e nos ditames legais, trazendo a seguinte argumentação: De proêmio, convém ponderar que conforme vastamente apresentado nos autos, não pode a Agravante ser obrigada a custear tratamento negado por se tratar de procedimento estético, excluído da cobertura deste plano de saúde conforme estabelecido em contrato e conforme os ditames legais. (fl. 150). Quanto à terceira controvérsia, pelas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, a parte recorrente alega violação e dissídio na intepretação do art. 12, VI, da Lei n. 9.656/1998, no que concerne ao necessário reconhecimento de que as hipóteses de reembolso são restritas aos casos em que for devidamente comprovada a emergência no atendimento ou a impossibilidade de utilização da rede credenciada, o que não era o caso da recorrida, devem ser afastados tais custos da recorrente, trazendo a seguinte argumentação: Destarte, a recorrente possui estabelecimento e profissionais credenciados para realizar as terapias, e por mera liberalidade, o beneficiário requer a realização de atendimento em hospital não credenciado, tendo a decisão do magistrado e do Tribunal violado os artigos 4º, 5º e 6º da Resolução Normativa nº 566/22, e também o artigo 1º, §1º da Lei 9656/98 pois entendeu como devido o reembolso nos limites do contrato, bem como a decisão do próprio Superior Tribunal de Justiça que trouxe o entendimento de que o Recorrido realiza tratamento fora da rede da Operadora por mera liberalidade, não havendo impedimento, atraso ou ausência da Recorrente. (fl. 160). É o relatório. Decido. Quanto às controvérsias, incide, por analogia, a Súmula n. 735/STF, pois, conforme a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, é inviável, em regra, a interposição de Recurso Especial que tenha por objeto o reexame do deferimento ou indeferimento de tutela provisória, cuja natureza precária permite sua reversão a qualquer momento pela instância a quo. Nesse sentido: "É sabido que as medidas liminares de natureza cautelar ou antecipatória são conferidas mediante cognição sumária e avaliação de verossimilhança. Logo, por não representarem pronunciamento definitivo a respeito do direito reclamado na demanda, são medidas suscetíveis de modificação a qualquer tempo, devendo ser confirmadas ou revogadas pela sentença final. Em razão da natureza instável de decisão desse jaez, o STF sumulou entendimento segundo o qual "não cabe recurso extraordinário contra acórdão que defere medida liminar" (Súmula 735/STF). O juízo de valor precário, emitido na concessão de medida liminar, não tem o condão de ensejar a violação da legislação federal, o que implica o não cabimento do Recurso Especial, nos termos da referida Súmula 735/STF"" (AgInt no AREsp 1.598.838/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 21.8.2020). Confira-se ainda o seguinte precedente: AgInt no AREsp 1.571.882/BA, Rel. Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, DJe de 1º.7.2020; AgInt no REsp 1.830.644/RO, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, DJe de 26.6.2020; AREsp 1.610.726/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 26.6.2020; AgInt no AREsp 1.621.446/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 27.4.2020; AgInt no AREsp 1.571.937/PA, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 13.4.2020. Ademais, o Tribunal a quo se manifestou nos seguintes termos: Neste cenário, ausente dúvida razoável, por enquanto, sobre o caráter reparador do procedimento, e por ora admitida a cobertura, fica mantida a tutela concedida na origem, sem prejuízo da prova técnica a se realizar no momento devido, da instrução. Por fim, o perigo de demora resta suficientemente demonstrado pelo quanto assente no relatório médico, lá apontado que "a necessidade de brevidade máxima é imperativa devido ao grande transtorno físico e psicológico comprovados pelo exame clínico e pelo laudo psicológico" (fls. 25 da origem). Não convence a defesa de interpretação estrita do conceito de emergência ou urgência do art. 35-C da Lei 9.66/98, desconsiderando-se que no caso os requisitos são os do art. 300 do CPC, tratando-se de tutela processual provisória. E não se vê, em princípio, risco de irreversibilidade da medida, desde que sempre possível a cobrança do quanto se repute devido em razão dos procedimentos, inclusive sob a vicissitude da interrupção da cobertura. Daí que, por tudo isso, e sem prejuízo de mais detida análise das questões postas uma vez corrida a instrução, mantém-se a tutela provisória tal como deferida na origem. (fls. 138-139). Assim, incide a Súmula n. 7 do STJ ("A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial"), porquanto o acolhimento da pretensão recursal demandaria o reexame do acervo fático-probatório juntado aos autos. Nesse sentido: "O recurso especial não será cabível quando a análise da pretensão recursal exigir o reexame do quadro fático-probatório, sendo vedada a modificação das premissas fáticas firmadas nas instâncias ordinárias na via eleita (Súmula n. 7/STJ)" (AgRg no REsp n. 1.773.075/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 7.3.2019). Confiram-se ainda os seguintes precedentes: AgInt no AREsp n. 1.679.153/SP, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe de 1º.9.2020; AgInt no REsp n. 1.846.908/RJ, Rel. Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, DJe de 31.8.2020; AgInt no AREsp n. 1.581.363/RN, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 21.8.2020; AgInt nos EDcl no REsp n. 1.848.786/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 3.8.2020; AgInt no AREsp n. 1.311.173/MS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 16.10.2020. Em relação à alínea "c" do permissivo constitucional, não foi comprovado o dissídio jurisprudencial, uma vez que a parte recorrente não realizou o indispensável cotejo analítico, que exige, além da transcrição de trechos dos julgados confrontados, a demonstração das circunstâncias identificadoras da divergência, com a indicação da existência de similitude fática e identidade jurídica entre o acórdão recorrido e o(s) paradigma(s) indicado(s), não bastando, portanto, a mera transcrição de ementas ou votos. Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu: "Esta Corte já pacificou o entendimento de que a simples transcrição de ementas e de trechos de julgados não é suficiente para caracterizar o cotejo analítico, uma vez que requer a demonstração das circunstâncias identificadoras da divergência entre o caso confrontado e o aresto paradigma, mesmo no caso de dissídio notório". (AgInt no AREsp n. 1.242.167/MA, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 05/04/2019.) Ainda nesse sentido: "A divergência jurisprudencial deve ser comprovada, cabendo a quem recorre demonstrar as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, com indicação da similitude fática e jurídica entre eles. Indispensável a transcrição de trechos do relatório e do voto dos acórdãos recorrido e paradigma, realizando-se o cotejo analítico entre ambos, com o intuito de bem caracterizar a interpretação legal divergente. O desrespeito a esses requisitos legais e regimentais impede o conhecimento do Recurso Especial, com base na alínea "c" do inciso III do art. 105 da Constituição Federal". (AgInt no REsp n. 1.903.321/PR, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 16/03/2021.) Confiram-se também os seguintes precedentes: AgInt nos EDcl no REsp n. 1.849.315/SP, relator Ministro Marcos Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe de 1º/8/2020; AgInt nos EDcl nos EDcl no REsp n. 1.617.771/RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 13/8/2020; AgRg no AREsp n. 1.422.348/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 13/8/2020; AgInt no AREsp n. 1.456.746/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 3/6/2020; AgInt no AREsp n. 1.568.037/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe de 12/05/2020; AgInt no REsp n. 1.886.363/RJ, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 28/04/2021; AgRg no REsp n. 1.857.069/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 05/05/2021. Por fim, verifica-se que a pretensão da parte agravante é de ver reconhecida a existência de dissídio jurisprudencial, que tem por objeto a mesma questão aventada sob os auspícios da alínea "a", que, por sua vez, foi obstaculizada pelo enunciado da Súmula n. 7/STJ. Quando isso acontece, impõe-se o reconhecimento da inexistência de similitude fática entre os arestos confrontados, requisito indispensável ao conhecimento do recurso especial pela alínea "c". Nesse sentido: "A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a incidência da Súmula 7/STJ também impede o conhecimento do recurso especial pela alínea c do permissivo constitucional, uma vez que falta identidade fática entre os paradigmas apresentados e o acórdão recorrido". (AgInt no AREsp 1.402.598/RS, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, DJe de 22/5/2019.) Confiram-se ainda os seguintes julgados: AgInt no AREsp 1.521.181/MT, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, DJe de 19/12/2019; AgInt no AgInt no REsp 1.731.585/SC, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 26/9/2018; e AgInt no AREsp 1.149.255/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 13/4/2018. Ante o exposto, com base no art. 21-E, V, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, conheço do Agravo para não conhecer do Recurso Especial. Publique-se. Intimem-se. EMENTA