AREsp 2762502 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de Agravo apresentado por NOTRE DAME INTERMEDICA SAUDE S.A. à decisão que não admitiu seu Recurso Especial. O apelo, fundamentado no artigo 105, III, alíneas "a" e "c", da CF/88, visa reformar acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, assim resumido: PLANO DE SAÚDE - TUTELA DE URGÊNCIA CIRURGIA PARA REMOÇÃO DE AGENTE INFECCIOSO E TRATAMENTO DE PIELONEFRITE - CLAÚSULA DE CARÊNCIA - Agravante que defende a aplicabilidade de cláusula de carência de cobertura para afastar o dever de custear a internação - Preenchimento dos requisitos do art. 300 do CPC - Procedimento cirúrgico prescritos para remoção de foco infeccioso e tratamento de pielonefrite complicada, com formação de abcesso a direita, havendo o risco de morte - Ilicitude da negativa de cobertura por carência em urgência médica, ultrapassado o prazo de 24h da contratação Inteligência do art. 12, V, "c", da Lei 9.656/98 e da Súmula 597 do STJ - Perigo da demora oriundo do prejuízo imediato com a negativa da cobertura na internação - Descabimento de redução das "astreintes" - Elevado poder econômico da agravante e relevância dos interesses da agravada, que justificam o importe da multa cominatória (R$ 2.000,00 diários), em atenção à função coercitiva do instituto - Decisão mantida - RECURSO DESPROVIDO. Quanto à primeira controvérsia, pela alínea "a" do permissivo constitucional, a parte recorrente alega violação do art. 300 do Código de Processo Civil e dos arts. 12 e 35-C da Lei n. 9.656/1998, no que concerne ao não preenchimento dos requisitos autorizadores da concessão da tutela provisória, como também, que o plano de saúde ora recorrente não praticou nenhuma irregularidade pois a parte recorrida não cumpriu o período de carência contratual e não há urgência para o procedimento solicitado, trazendo a seguinte argumentação: Insta salientar que em nenhum momento a parte Recorrida ficou sem atendimento, a Recorrente providenciou todos os cuidados necessários, sendo apenas negado, por motivo contratual, a internação da qual não há urgência para realização. Ausente lastro probatório no sentido de confirmar as alegações autorais, de que a internação fora solicitada em caráter de urgência, resta-se esclarecido que a Recorrida não demonstrou em nenhum momento quadro de urgência e emergência, o que por certo corrobora com a assertiva desta contestante de que não houve, no quadro clínico da autora, qualquer uma das hipóteses capaz de ensejar a "quebra" da carência contratual. Portanto, diante dos presentes esclarecimentos, é evidente que as alegações autorais são desprovidas de qualquer elemento fático-comprobatório. Desta forma, não há que se falar em probabilidade do direito ou perigo de dano, de modo que a medida que se impõe é a revogação da liminar concedida. (fls. 73-74). Quanto à segunda controvérsia, pelas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, a parte recorrente alega violação e dissídio na interpretação do art. 537 do Código de Processo Civil, no que concerne à fixação de multa em caso de descumprimento da determinação, em valor que se mostra desarrazoado, causando enorme prejuízo à saúde financeira da operadora ora recorrente e evidente enriquecimento ilícito da recorrida, trazendo a seguinte argumentação: Excelência, no tocante a fixação da multa, cumpre esclarecer que o v. acordão ao manter tal fixação viola cristalinamente o artigo 537, do CPC, isso porque o montante fixado, é completamente desarrazoada para o caso, tendo em vista que em momento algum foi juntado qualquer documento que comprove a negativa realizada pela operadora de forma ilegal, ou seja, não há razões para se fixar uma multa nos moldes realizados sendo que as atitudes da operadora foram todas corretas e dentro da legislação. (fl. 75). Quanto à terceira controvérsia, pela alínea "c" do permissivo constitucional, a parte recorrente alega dissídio jurisprudencial, no que concerne à inexistência de dever de indenizar diante da recusa de cobertura, pois a recorrida não cumpriu a carência prevista no contrato firmado, trazendo a seguinte argumentação: Da interposição pela alínea "c" em razão de divergência jurisprudencial acerca da inexistência do dever de indenizar materialmente por recusa de cobertura em período de carência contratual. Neste diapasão, a recorrente coteja o v. acórdão proferido nos presentes autos com acórdão prolatado pelo E. Tribunal de Justiça do Maranhão, em caso análogo em que houve discussão acerca da inexistência da validade da recusa de cobertura dentro do período de carência contratual quando não comprovada a situação de urgência/ emergência. (fl. 79). É o relatório. Decido. Quanto às três controvérsias, na espécie, incide, por analogia, a Súmula n. 735/STF, pois, conforme a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, é inviável, em regra, a interposição de Recurso Especial que tenha por objeto o reexame do deferimento ou indeferimento de tutela provisória, cuja natureza precária permite sua reversão a qualquer momento pela instância a quo. Nesse sentido: "É sabido que as medidas liminares de natureza cautelar ou antecipatória são conferidas mediante cognição sumária e avaliação de verossimilhança. Logo, por não representarem pronunciamento definitivo a respeito do direito reclamado na demanda, são medidas suscetíveis de modificação a qualquer tempo, devendo ser confirmadas ou revogadas pela sentença final. Em razão da natureza instável de decisão desse jaez, o STF sumulou entendimento segundo o qual "não cabe recurso extraordinário contra acórdão que defere medida liminar" (Súmula 735/STF). O juízo de valor precário, emitido na concessão de medida liminar, não tem o condão de ensejar a violação da legislação federal, o que implica o não cabimento do Recurso Especial, nos termos da referida Súmula 735/STF"" (AgInt no AREsp 1.598.838/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 21.8.2020). Confira-se ainda o seguinte precedente: AgInt no AREsp 1.571.882/BA, Rel. Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, DJe de 1º.7.2020; AgInt no REsp 1.830.644/RO, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, DJe de 26.6.2020; AREsp 1.610.726/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 26.6.2020; AgInt no AREsp 1.621.446/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 27.4.2020; AgInt no AREsp 1.571.937/PA, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 13.4.2020. Quanto à primeira controvérsia, o Tribunal a quo se manifestou nos seguintes termos: Nesse contexto, em que pesem os esforços argumentativos da agravante, em cognição sumária dos fatos, estão preenchidos os requisitos do art. 300 do CPC para concessão da tutela de urgência pleiteada. Quanto ao fumus boni iuris, verifica-se que, em cognição sumária, a enfermidade da agravada deve ser considerada como urgência médica, a tornar obrigatória a cobertura da internação independentemente da vigência de cláusula de carência contratual. Isso porque consta do relatório médico (fl. 16 na origem) que há "risco iminente de vida já que paciente apresenta quadro de pielonefrite complicada, com formação de abcesso a direita, com indicação abordagem cirurgica" (sic). Nesse sentido, há plausibilidade da alegação autoral, a tornar abusiva a negativa de cobertura por carência em urgência médica, ultrapassado o prazo de 24h da contratação, nos termos do art. 12, V, "c", da Lei 9.656/98 e Súmula 597 do STJ. De outra parte, o perigo da demora também é patente, pois, como se disse, o relatório médico aponta pela imprescindibilidade na realização do procedimento cirúrgico, para remoção do agente infeccioso, evitando- se, com isso, o agravamento do quadro de saúde da agravada (havendo o risco de morte). (fls. 57-58). Assim, incide a Súmula n. 7 do STJ ("A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial"), porquanto o acolhimento da pretensão recursal demandaria o reexame do acervo fático-probatório juntado aos autos. Nesse sentido: "O recurso especial não será cabível quando a análise da pretensão recursal exigir o reexame do quadro fático-probatório, sendo vedada a modificação das premissas fáticas firmadas nas instâncias ordinárias na via eleita (Súmula n. 7/STJ)" (AgRg no REsp n. 1.773.075/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 7.3.2019). Confiram-se ainda os seguintes precedentes: AgInt no AREsp n. 1.679.153/SP, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe de 1º.9.2020; AgInt no REsp n. 1.846.908/RJ, Rel. Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, DJe de 31.8.2020; AgInt no AREsp n. 1.581.363/RN, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 21.8.2020; AgInt nos EDcl no REsp n. 1.848.786/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 3.8.2020; AgInt no AREsp n. 1.311.173/MS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 16.10.2020. Quanto à segunda controvérsia, o Tribunal a quo se manifestou nos seguintes termos: Noutro giro, a pretensão recursal subsidiária à redução da multa cominatória fixada em R$ 2.000,00 tampouco merece acolhida. Com efeito, o instituto das astreintes possui função precípua de compelir o devedor a respeitar as determinações do Judiciário, devendo ser fixadas em valor compatível com o desiderato de coagir a parte. Na espécie, observa-se que o elevado poder econômico da operadora de saúde, além da grande importância dos bens jurídicos em jogo, torna razoável o importe (de apenas R$ 2.000,00 diários), não se vislumbrando fundamento para sua redução neste momento processual. (fl. 58). Assim, incide a Súmula n. 7 do STJ ("A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial"), tendo em vista que, muito embora possa o STJ atuar na revisão das astreintes, esta restringe-se aos casos em que fixadas na origem em valores irrisórios ou excessivos, o que não se verifica no caso concreto. Nesse sentido: "A jurisprudência do STJ orienta-se no sentido de que, em regra, não se mostra possível, em recurso especial, a revisão dos valores fixados a título de honorários advocatícios e astreintes, pois tal providência exigiria novo exame do contexto fático-probatório constante dos autos, o que é vedado pela Súmula 7/STJ. Todavia, o óbice da referida súmula pode ser afastado em situações excepcionais, quando for verificado excesso ou insignificância das importâncias arbitradas, ficando evidenciada ofensa aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, hipóteses não configuradas nos autos" (AgInt no AREsp 1.340.926/PE, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 28.2.2019). Confiram-se ainda os seguintes precedentes: AgInt no AREsp 1.551.437/SP, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe de 26.8.2020; AgInt no AREsp 1.487.241/SC, Rel. Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, DJe de 14.8.2020; e AgInt no REsp 1.479.479/AM, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe de 29.6.2020. Em relação à alínea "c" do permissivo constitucional, verifica-se que a pretensão da parte agravante é de ver reconhecida a existência de dissídio jurisprudencial, que tem por objeto a mesma questão aventada sob os auspícios da alínea "a", que, por sua vez, foi obstaculizada pelo enunciado da Súmula n. 7/STJ. Quando isso acontece, impõe-se o reconhecimento da inexistência de similitude fática entre os arestos confrontados, requisito indispensável ao conhecimento do recurso especial pela alínea "c". Nesse sentido: "A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a incidência da Súmula 7/STJ também impede o conhecimento do recurso especial pela alínea c do permissivo constitucional, uma vez que falta identidade fática entre os paradigmas apresentados e o acórdão recorrido". (AgInt no AREsp 1.402.598/RS, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, DJe de 22/5/2019.) Confiram-se ainda os seguintes julgados: AgInt no AREsp 1.521.181/MT, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, DJe de 19/12/2019; AgInt no AgInt no REsp 1.731.585/SC, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 26/9/2018; e AgInt no AREsp 1.149.255/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 13/4/2018. Quanto à terceira controvérsia, incide o óbice da Súmula n. 284/STF, uma vez que a parte recorrente deixou de indicar com precisão quais dispositivos legais seriam objeto de dissídio interpretativo, o que atrai, por conseguinte, o enunciado da citada súmula: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia". Nessa linha, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que, "uma vez observado, no caso concreto, que nas razões do recurso especial não foram indicados os dispositivos de lei federal acerca dos quais supostamente há dissídio jurisprudencial, a única solução possível será o não conhecimento do recurso por deficiência de fundamentação, nos termos da Súmula 284/STF". (AgRg no REsp 1.346.5 88/DF, relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, Corte Especial, DJe de 17/3/2014.) Confiram-se ainda os seguintes julgados: AgInt no AREsp 1.616.851/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 21/8/2020; AgInt no AREsp 1.518.371/RJ, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, DJe de 15/5/2020; AgInt no AREsp 1.552.950/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe de 8/5/2020; AgInt no AREsp 1.023.256/SP, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, DJe de 24/4/2020; e AgInt nos EDcl no AREsp 1.510.607/SP, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 1º/4/2020. Ademais, verifica-se que a tese recursal que serve de base para o dissídio jurisprudencial não foi examinada pela Corte de origem sob o viés pretendido pela parte recorrente. Dessa forma, reconhecida a ausência de prequestionamento da tese recursal objeto da divergência, inviável a demonstração do referido dissenso em razão da inexistência de identidade entre os arestos confrontados, requisito indispensável ao conhecimento do recurso especial pela alínea "c" do permissivo constitucional. Nesse sentido: "A ausência de debate, no acórdão recorrido, acerca da tese recursal, também inviabiliza o conhecimento do recurso especial pela divergência jurisprudencial, pois, sem discussão prévia pela instância pretérita, fica inviabilizada a demonstração de que houve adoção de interpretação diversa" (AgRg no AREsp n. 1.800.432/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 25/03/2021). Sobre o tema, confira-se ainda o seguinte julgado: AgInt no AREsp n. 1.516.702/BA, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 17/12/2020. Ante o exposto, com base no art. 21-E, V, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, conheço do Agravo para não conhecer do Recurso Especial. Publique-se. Intimem-se. EMENTA