AREsp 1884503 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de agravo (art. 1.042 do CPC/2015) interposto por UNIMED-RIO COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO DO RIO DE JANEIRO LTDA contra decisão que negou seguimento a recurso especial, fundamentado no art. 105, inciso III, alíneas "a" e "c", da Constituição Federal. O apelo extremo, a seu turno, desafia acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, assim ementado (fls. 155 e-STJ): AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA PROVISORIA DE URGÊNCIA. PLANO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO A BASE DE CANABIDIOL. EPILEPSIA REFRATÁRIA. CONCESSÃO. INCONFORMISMO DA OPERADORA. 1. No caso concreto, restou comprovado que o usuário do plano de saúde é portador do quadro de epilepsia refratária devido a hipóxia perinatal, conforme laudo médico subscrito por médica neurologista. Risco de morte. 2. Uma vez que o contrato firmado entre as partes prevê a cobertura da moléstia em comento, não pode a operadora de plano de saúde negar o tratamento indicado pelo seu médico. 3. Medicamento à base de canabidiol, ainda não registrado pela ANVISA. Necessária distinção do caso concreto com o precedente vinculante que deu azo à tese ns. 990 dos Recursos Repetitivos do Superior Tribunal de Justiça. 4. A sistemática processual de vinculação ao precedente, como se sabe, visa conferir estabilidade e coerência à jurisprudência (artigo 926 do Código de Processo Civil). Não se alcança tal fim, no entanto, por meio da mera aplicação de enunciados, reminiscente da técnica de subsunção oriunda do positivismo normativo. No contexto da jurisdição constitucional, é necessário que os julgados produzam um diálogo harmônico no campo da fundamentação, em consonância com os direitos e garantias fundamentais. Sendo assim, o que realmente vincula no sistema de precedentes é a ratio decidendi do julgado paradigma. 5. No âmbito do Tema nº 990, restou assentado que a possibilidade de recusa do plano de saúde ao fornecimento de medicamentos não registrados pela ANVISA atende a dois imperativos: um diz respeito ao interesse público, que deve ser resguardado por meio de normas de caráter sanitário; outro diz respeito ao interesse particular, legítimo, das fornecedoras de plano de saúde em não incorrer em conduta possivelmente caracterizada como ilícito administrativo. 6. À luz das autorizações que a ANVISA concede para portadores da condição do agravado para importação do medicamento, tem-se por descaracterizada a preocupação de natureza sanitária, bem como se afasta qualquer ilicitude administrativa por parte da operadora no fornecimento do medicamento. 7. Presença dos requisitos autorizadores da tutela provisória. DESPROVIMENTO DO RECURSO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. Opostos embargos de declaração (fls. 178-201 e-STJ), esses foram rejeitados (fls. 218-226 e-STJ). Em suas razões de recurso especial (fls. 244-283 e-STJ), a parte recorrente aponta que o acórdão recorrido violou os seguintes dispositivos legais: (i) artigos 489, incs. I, II, V, e VI, 1.022, inc. II, do Código de Processo Civil de 2015; e 93, inc. IX, da Constituição Federal, sob a alegação da existência de omissão no acórdão recorrido acerca da matéria suscitada nos embargos de declaração, relativa à "violação aos dispositivos legais e constitucionais trazidos aos autos para alcançar o integral acesso à justiça" (fls. 258 e-STJ); (ii) artigo 1.040, inc. III, do CPC/15, aduzindo que não houve a obrigatória observância de decisão proferida em sede de recurso repetitivo sobre a questão discutida nos autos; e (iii) artigos 5º, incs. II e XXXVI, da Constituição Federal; 10, inc. VI, da Lei nº 9.656/98; 421, § 1º, 421-A, incs. II e III, 422, 478, 756, 757, 760 do Código Civil; e 54, § 4, do Código de Defesa do Consumidor, insurgindo-se contra a determinação, em sede de antecipação de tutela, do fornecimento de medicamento à base de "canabidiol", sob a alegação, em suma, de se tratar de medicamento importado, sem registro na ANVISA, bem como de previsão no rol obrigatório de procedimentos e eventos da ANS, o que geraria onerosidade excessiva à operadora do plano de saúde. Aduziu, ainda, a existência de dissídio jurisprudencial. Contrarrazões às fls. 311-317 e-STJ. Em sede de juízo provisório de admissibilidade (fls. 319-324 e-STJ), o Tribunal de origem inadmitiu o recurso especial, sob o fundamento da incidência dos óbices das Súmulas 7/STJ e 735/STF. Daí o agravo (fls. 334-375 e-STJ), buscando destrancar o processamento daquela insurgência, no qual a parte insurgente refuta os óbices aplicados pela Corte estadual. Contraminuta às fls. 378-381 e-STJ. É o relatório. Decide-se. O presente recurso não merece prosperar. 1. De início, registra-se que não cabe, em recurso especial, a análise de ofensa a dispositivos constitucionais, competência reservada à Suprema Corte. Neste sentido, destacam-se os precedentes: AgInt no AREsp 1321805/RJ, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/12/2018, DJe 05/12/2018; AgInt no REsp 1761022/RJ, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/12/2018, DJe 07/12/2018; AgInt no AREsp 1340592/RJ, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 27/11/2018, DJe 07/12/2018; EDcl no AgInt no REsp 1720230/MG, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 23/10/2018, DJe 29/10/2018. 2. No que diz respeito à alegada violação aos arts. 489 e 1.022 do CPC/15, observa-se que a parte recorrente alegou genericamente que o acórdão hostilizado os teria afrontado, sem, contudo, demonstrar de forma clara como o decisum teria incorrido em omissão, contradição ou obscuridade, o que atrai, por analogia, o óbice da Súmula 284 do STF. Dentre os vários precedentes a respeito, destaca-se:AgInt no AREsp 1200579/SC, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/04/2018, DJe 18/04/2018;AgInt no AREsp 995.819/BA, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 21/02/2017, DJe 01/03/2017) Gize-se que não basta a mera indicação de (diversos) dispositivos legais que, em tese, não foram apreciados pela Corte local, sendo necessário demonstrar qual as teses omitidas, bem como sua relevância para o desdobramento da causa. Incidente, portanto, o óbice da Súmula 284/STF. 3. No mais, segundo os autos, a Corte de origem manteve a decisão que, nos autos da ação proposta pela parte agravada, deferiu a antecipação da tutela. Conforme se depreende da fundamentação do acórdão recorrido, o Tribunal a quo verificou que estavam presentes os requisitos autorizadores da medida liminar, para determinar que o plano de saúde "autorize no prazo de 48 horas o tratamento prescrito por médico neurologista para o tratamento de epilepsia com o medicamento a base de canabidiol ("Revivid") prescrito por médico neurologista" (fls. 157 e-STJ), sob a seguinte fundamentação (fls. 157-163 e-STJ): Com efeito o pleito de tutela de urgência deve ser revestido de prova capaz de permitir ao juiz constatar a probabilidade do direito alegado e de fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação (artigo 300, do Código de Processo Civil). Significa dizer que na apreciação do pleito antecipatório, faz-se juízo de probabilidade das alegações autorais, já que a cognição exercida pelo magistrado nesta fase do processo é sumária. A cognição exauriente, por sua vez, é deixada para a fase decisória, exercendo-se, então, o juízo de certeza. No caso concreto, restou comprovado que o usuário do plano de saúde é portador do quadro de epilepsia refratária devido a hipóxia perinatal, conforme laudo médico (índice 25, pp. 11 e ss.) subscrito por médica neurologista, abaixo reproduzido: (..). Restou suficientemente comprovada, portanto, a necessidade do paciente, ora autora/agravado, bem como o risco à sua própria vida. E sob essa ótica, esta Corte possui entendimento pacificado no sentido de que, havendo divergência entre a prescrição do médico responsável pelo atendimento e o plano de saúde, a escolha cabe ao profissional. A propósito: (..). Por outro lado, não se desconhece a tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no sentido de desobrigar as operadoras de planos de saúde de promoverem a cobertura de medicamentos sem registros na ANVISA (tema 990). Contudo, o caso em tela comporta a operação hermenêutica de "distinguishing", tendo em vista que aquele órgão vem concedendo autorizações temporárias aos pacientes para importação do referido medicamento. No índice 25, p. 14 (fls. 38) dos autos de origem, consta a autorização de importação expedida pela ANVISA nos seguintes termos: (..). A sistemática processual de vinculação ao precedente, como se sabe, visa conferir estabilidade e coerência à jurisprudência (artigo 926 do Código de Processo Civil). No entanto, a estabilidade do Poder Judiciário não se dá através da mera aplicação de enunciados, reminiscente da técnica de subsunção oriunda do positivismo normativo. No contexto da jurisdição constitucional, é necessário que os julgados produzam um diálogo harmônico no campo da fundamentação, em consonância com os direitos e garantias fundamentais. Sendo assim, o que realmente vincula no sistema de precedentes é a ratio decidendi do julgado paradigma. No âmbito do Tema nº. 990, restou assentado que a possibilidade de recusa do plano de saúde ao fornecimento de medicamentos não registrados pela ANVISA atende a dois imperativos: um diz respeito ao interesse público, que deve ser resguardado por meio de normas de caráter sanitário; outro diz respeito ao interesse particular, legítimo, das fornecedoras de plano de saúde em não incorrer em conduta possivelmente caracterizada como ilícito administrativo. A distinção que o caso em tela impõe seguramente supera osóbices acima elencados contra a pretensão de fornecimento. Ora, há notícia recente de que o Ministério da Saúde recomendou em nota técnica à ANVISA que registrasse o canabidiol exclusivamente para casos de epilepsia refratária, quando não houver resposta a tratamentos convencionais, o que é exatamente o que se vê na hipótese. Sabe-se que a atual gestão do Poder Executivo Federal não tem a menor propensão de facilitar qualquer uso da substância que não seja estritamente o medicinal e de eficácia comprovada. No entanto, reconheceu e recomendou o registro do canabidiol justamente para o caso de epilepsia resistente aos tratamentos e medicamentos testados e disponíveis. A opção é consentânea com o vetor axiológico do ordenamento jurídico: a dignidade da pessoa humana, do qual defluem o direito à saúde e à própria vida. Conforme atestado nos autos de origem, a parte agravada corre risco de morrer, se não puder controlar seus episódios convulsivos. Seja como for, a manifestação favorável do Ministério da Saúde, para esse específico caso, é suficiente para afastar as ressalvas de natureza sanitária. Além disso, tendo em vista as autorizações que a ANVISA concede para portadores da condição do agravado para importação do medicamento, tem-se por descaracterizada qualquer ilicitude administrativa por parte da operadora do plano. (..). Assim, há probabilidade do direito alegado parte autora, quanto à obrigatoriedade de custeio do tratamento prescrito, bem como risco de grave dano caso a tutela não seja concedida. Como anteriormente ressaltado, uma vez que o contrato firmado entre as partes prevê a cobertura da moléstia em comento, não pode a operadora negar o tratamento indicado pelo seu médico. Com efeito, a orientação desta Corte e do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a exclusão de cobertura do plano de saúde pode dizer respeito às doenças, mas não ao tipo de tratamento da moléstia coberta. (..). De outra vertente, o perigo de dano à demandante é flagrante, tendo o profissional indicado o tratamento em tela em caráter de urgência. Destarte, presentes no caso os requisitos autorizadores, merece ser acolhido o pedido de concessão da tutela antecipada, devendo ser mantida a decisão agravada, que não se mostra teratológica ou contrária à prova dos autos (Enunciado da Súmula nº 59, do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro). A revisão de tais questões, para afastar a presença dos requisitos autorizadores da antecipação de tutela, exigiria a incursão em matéria probatória, vedada nesta instância, por óbice da Súmula 7/STJ. Igualmente, a jurisprudência é uníssona em considerar descabido, via de regra, o apelo nobre que verse sobre reexame do deferimento ou indeferimento de medidas acautelatórias ou antecipatórias, proferidas em sede liminar. Aplica-se, por analogia, o óbice da Súmula 735/STF: "não cabe recurso extraordinário contra acórdão que defere medida liminar". Trata-se, na espécie, de provimentos judiciais de natureza precária, cuja reversão, a qualquer tempo, é possível, e que demandam posterior ratificação por decisão de cunho definitivo, proferida após cognição exauriente dos elementos de prova. Não constituem, portanto, causas decididas em última ou única instância por Tribunais Estaduais ou Regionais Federais, nos termos do art. 105, III, da Constituição da República, razão pela qual não são sindicáveis por recurso especial. Colhem-se, a título exemplificativo, os seguintes precedentes: AgInt no AREsp 1248498/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/06/2018, DJe 29/06/2018; AgInt no AREsp 1186207/MG, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/06/2018, DJe 11/06/2018; REsp 1722672/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/04/2018, DJe 25/05/2018; AgRg no AREsp 744.749/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 01/08/2017; AgInt no AgInt no AREsp 976.909/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 21/02/2017, DJe 14/03/2017; AgInt no AREsp 979.512/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 02/02/2017; AgInt no AREsp 886.909/RJ, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 17/11/2016, DJe 28/11/2016. 3.1. Acrescente-se, ainda, que, também nos termos da jurisprudência desta Corte, "apenas violação direta ao dispositivo legal que disciplina o deferimento da medida autorizaria o cabimento do recurso especial, no qual não é possível decidir a respeito da interpretação dos preceitos legais que dizem respeito ao mérito da causa" (AgRg na MC 24.533/TO, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 09/10/2018, DJe 15/10/2018). Em sentido semelhante: AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 1.022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. CADASTRO DE INADIMPLENTES. INSCRIÇÃO. TUTELA ANTECIPADA. REQUISITOS. AUSÊNCIA. REEXAME. SÚMULAS NS. 7/STJ E 735/STF. NÃO PROVIMENTO. .. 2. A jurisprudência deste STJ, à luz do disposto no enunciado da Súmula 735 do STF, entende que, via de regra, não é cabível recurso especial para reexaminar decisão que defere ou indefere liminar ou antecipação de tutela, em razão da natureza precária da decisão, sujeita à modificação a qualquer tempo, devendo ser confirmada ou revogada pela sentença de mérito. Apenas violação direta ao dispositivo legal que disciplina o deferimento da medida autorizaria o cabimento do recurso especial, no qual não é possível decidir a respeito da interpretação dos preceitos legais que dizem respeito ao mérito da causa. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp 1693653/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 22/05/2018, DJe 01/06/2018) grifou-se PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. PREVIDÊNCIA PRIVADA. DOIS AGRAVOS INTERNOS INTERPOSTOS PELO AGRAVANTE. IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO DO SEGUNDO RECURSO EM FACE DO PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. JULGAMENTO APENAS DO PRIMEIRO AGRAVO INTERNO. TUTELA DE URGÊNCIA. ANÁLISE DO MÉRITO DA AÇÃO PRINCIPAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 735 DO STF. PRESSUPOSTOS. REVISÃO. MATÉRIA QUE DEMANDA REEXAME DE FATOS E PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 7 DO STJ. RECURSO MANIFESTAMENTE INADMISSÍVEL. INCIDÊNCIA DA MULTA DO ART. 1.021, § 4º, DO NCPC. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. .. 3. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que apenas a violação direta ao dispositivo legal que disciplina o deferimento da medida autorizaria o cabimento do recurso especial, no qual não é possível decidir a respeito da interpretação dos preceitos legais que dizem respeito ao mérito da causa. Súmula nº 735 do STF. .. 6. Agravo interno não provido, com imposição de multa. (AgInt no AREsp 1284281/RJ, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/11/2018, DJe 22/11/2018) No caso em tela, o recurso especial aponta violação a dispositivos que dizem respeito ao mérito da causa, os quais não tiveram sua análise definitiva pelas instâncias ordinárias. 4. Do exposto, com fulcro no artigo 932 do NCPC c/c Súmula 568 do STJ, nega-se provimento ao agravo em recurso especial. Publique-se. Intimem-se.