TutAntAnt 295 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de pedido de tutela provisória de urgência formulado por Notava Engenharia Ltda., José Angelo Bueno e Leroy Gabriele Junior, objetivando a concessão de efeito suspensivo ao agravo em recurso especial (e-STJ, fls. 161-179), ainda não autuado nesta Corte, interposto contra acórdão proferido pelo TJSP, assim ementado (e-STJ, fls. 82-83): Apelação Cível 1. Preliminares rejeitadas: 1.1- inexistência de inépcia da petição inicial: petição com narrativa fática (desvio de finalidade de consórcio, fraude à licitação e inexecução de obras) da qual decorre logicamente o pedido, qual seja, a condenação por ato de improbidade administrativa e ressarcimento do erário; Inexistência de prejuízo à defesa dos co-réus. Descrição das condutas ímprobas. Matéria preclusa em razão de decisão do juiz Monocrático da qual não se interpôs recurso; 1.2. Ilegitimidade passiva dos co-réus Novata Engenharia Ltda, Leroy Gabriele Junior e José Angelo Bueno. Não acolhimento. Prova dos autos que é consistente em demonstrar que os réus beneficiaram-se do desvio de finalidade do consórcio. Matéria que tangencia o mérito da ação de improbidade.1.3. Prescrição: Atos dolosos de Improbidade Administrativa. Imprescritibilidade dos danos causados ao erário. Tema 897 do STF. Matéria preclusa. Decisão do Juiz monocrático irrecorrida.2. Mérito. 2.1. Ilegalidade e desvio de finalidade do Consórcio. Atuação em interesse exclusivo do Município de Atibaia. Ilegalidade e fraude à licitação. Medições fraudulentas, recepção e aprovação das obras sem vistoria no local. 2.2. Condutas praticadas que configuram atos de improbidade administrativa com danos ao erário. Direcionamento de licitação e inexecução dos contratos com danos ao Município.2.3. Atos de violação ao regime licitatório que, independentemente de superfaturamento, causou dano concreto e quantificado ao erário. Inexecução dos serviços, de modo a justificar a imposição das sanções do regime jurídico de proteção à probidade administrativa e o dever de reparação. 2.4. Delimitação das condutas ímprobas de cada um dos co-réus. Prova convincente. 2.4.1: Co-réu Saulo, Prefeito Municipal, instrumentalização do consórcio e desvio de finalidade e fraude que resultaram no prejuízo ao erário e inexecução dos serviços; 2.4.2. Co-réus Novata, Leroy e José Ângelo beneficiários do esquema fraudulento de licitações. Recebimento de recursos públicos e inexecução dos serviços; Impossibilidade de dissociação das condutas pessoas jurídicas e de seus sócios. Desnecessidade do incidente previsto no art.133 do CPC e de demonstração dos requisitos previstos no art. 50 do Código Civil, já que a Lei de Improbidade Administrativa prevê a possibilidade de responsabilização dos sócios da pessoa jurídica, nos termos do artigo3º,§1º. Ação de improbidade administrativa que foi ajuizada em face da empresa e dos sócios, de modo a permitir plena defesa ao longo de todo processo. 2.4.3. Réus Arq Soluções em Serviços Eireli e Paula Sampaio Neri beneficiários da fraude à licitação e da inexecução dos serviços;2.5. Condutas dolosas e dano ao erário e enriquecimento ilícito evidenciado pelo relatório do Tribunal de Contas e instrução probatória;2.6. Caracterização dos atos de improbidade tipificados no art. 10, I, da Lei de Improbidade Administrativa e sanções do art. 12, II, do mesmo diploma;2.7. Sanções proporcionais e adequadas em razão da gravidade das condutas e alto valor do dano provocado ao ente público.2.8. Condenação solidária ao ressarcimento do dano em razão de esquema fraudulento a beneficiar os co-réus;2.8.1. Inexistência de violação ao art. 17 - C, § 2º, da Lei de Improbidade. Interpretação sistemática. Ressarcimento ao erário. Natureza reparatória e não sancionatória. Afastamento do regime jurídico de Direito Administrativo Sancionatório. Natureza civil e reparatória da norma. Incidência do regime jurídico indenizatório do Código Civil (art. 927 e 942 do Código Civil). Impossibilidade de tratamento mais benéfico ao administrador público e àqueles que contratam com a Administração Pública. Dever de reparação solidária. Recursos não providos. Em suas razões, os requerentes requerem, inicialmente, a distribuição do feito ao Min. Benedito Gonçalves, por conexão à Petição n. 16.884/SP, apresentada por Saulo Pedroza de Souza, que objetivava, para fins de candidatura nas eleições de 2024, a imediata suspensão dos efeitos do mesmo acórdão prolatado da 7ª Câmara de Direito Público do TJSP, Em seguida, afirmam que, considerando a similaridade das teses recursais, há de ser adotada a mesma solução jurídica que prevaleceu na referida petição, com a única distinção de que, no presente caso, deverá também ser determinado o levamento da ordem de indisponibilidade de bens confirmada pelo TJSP. Nesse quadro, defendem que, assim como expressamente decido na referida Petição 16.884/SP, há evidente fumus boni iuris no caso dos autos, na medida em que o acórdão de origem manteve a condenação dos requerentes ao pagamento de ressarcimento ao erário, de forma genérica e solidária, sem o desconto dos serviços prestados ou não celebrados com a Novata e seus sócios e ignorando, também, a literalidade do disposto no artigo art. 17-C, §2º, (que veda a condenação solidária) e no art. 3º, §1º, da LIA e do art. 50 do CC (que evidencia a distinção entre a pessoa jurídica e seus sócios e estabelece requisitos específicos para a medida excepcionalíssima da desconsideração da personalidade jurídica). A esse respeito, enfatizam que "o acórdão do TJSP violou o conteúdo do art. 3º, § 1º da LIA, bem como do art. 50 do CC ao (i) deixar de indicar qual teria sido a participação direta dos Sócios nos supostos atos de improbidade, (ii) presumir que a participação da pessoa jurídica implica automática participação dos sócios, (iii) presumir que eventuais benefícios indiretos (distribuições de lucros e dividendos hipotéticas) seriam suficientes para a responsabilidade dos sócios da pessoa jurídica; sem apontar quaisquer elementos concretos que confirmem participação e benefícios tudo (iv) sem que tenha sido demonstrada, em qualquer momento, a ocorrência de eventuais abusos ou fraudes autorizadores da extensão da responsabilidade aos sócios mediante desconsideração da personalidade jurídica" (fls. 13). A título de periculum in mora, aduzem estar configurado tendo em vista que "a ordem de indisponibilidade de bens confirmada pelo acórdão do TJSP provoca danos gravíssimos não só à Novata e aos seus Sócios, como também aos mais de quinhentos trabalhadores da empresa" (fls. 14). Ao final, pugnam pela atribuição de efeito suspensivo ao seu recurso especial, para o fim de determinar a suspensão integral da ordem de indisponibilidade dos bens dos Requerentes, até o trânsito em julgado da ação de improbidade administrativa nº 1007438-86.2018.8.26.0048" (fls. 16). Subsidiariamente, requerem a suspensão parcial, a fim de des bloquear os valores de titularidade dos sócios, por terem sido "injustamente condenados pela prática de atos ímprobos pelo simples fato de integrarem o quadro societário de empresa acusada da prática de atos de improbidade administrativa, em violação aos art. 3º, §1º, da LIA e 50 do CC" (fls. 17). É o relatório. Decido. Nos termos dos artigos 300 e 995, parágrafo único, do CPC/2015, a atribuição de efeito suspensivo a recurso dirigido a esta Corte, a fim de obstar a eficácia do acórdão recorrido, pode ser deferida pelo relator se, da imediata produção dos efeitos do julgado, houver risco de grave dano, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso. Assim, deve-se comprovar e demonstrar a existência, concomitante, da urgência na prestação jurisdicional e da plausibilidade do direito alegado no recurso. Sob esse enfoque, não se evidencia, pelo menos neste juízo preliminar, a existência do fumus boni iuris, na medida em que o direito alegado em torno do artigo 17-C da LIA não se mostra evidente, além de que a controvérsia acerca da legitimidade passiva dos sócios aparenta esbarrar no óbice da Súmula 7/STJ. Além disso, não foi demonstrada a existência do risco de dano caso a pretensão venha a ser acolhida somente ao final, sendo insuficiente a alegação de situação meramente patrimonial, relacionada aos impactos financeiros decorrentes de ordem de indisponibilidade de bens deferida em primeira instância. Por fim, cabe aqui deixar registrado que o caso dos autos se diferencia da situação analisada na Petição 16.884/SP, que se referia a um agente político , num contexto de elegibilidade (artigo 26-C da Lei Complementar 64/90). Ante o exposto, indefiro o pedido, nos termos dos artigos 288, § 2º, do RISTJ c/c 1.029, § 5º, do CPC/2015. Publique-se. Intime-se. EMENTA