TutCautAnt 572 - ACORDAO

ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Antonio Saldanha Palheiro, Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Og Fernandes e Sebastião Reis Júnior votaram com o Sr. Ministro Relator. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NA TUTELA CAUTELAR ANTECEDENTE. EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO ESPECIAL. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS AUTORIZADORES PARA CONCESSÃO DO PEDIDO. ÓBICE DO ENUNCIADO CONTIDO NA SÚMULAS 7 DO STJ. NÃO COMPROVAÇÃO DO DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. De acordo com o Código de Processo Civil, a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Vale dizer, o deferimento do pedido de tutela provisória de urgência exige a presença simultânea de dois requisitos autorizadores: o fumus boni iuris, caracterizado pela relevância jurídica dos argumentos apresentados, com a possível êxito do recurso, e o periculum in mora, consubstanciado na possibilidade de perecimento do bem jurídico objeto da pretensão resistida. 2. Na espécie, não está evidenciado o fumus boni iuris, uma vez que o recurso especial foi inadmitido em razão da incidência da Súmula n. 7 do STJ, compreensão que, a princípio, está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça. Além disso, o recurso especial também não poderia ser admitido com base no dissídio jurisprudencial, uma vez que ausentes as condições exigidas pelo Código de Processo Civil e pelo Regimento Interno desta Corte, pois não foram mencionadas as circunstâncias que se identifiquem ou se assemelhem a os casos confrontados, entendimento que também está alinhado com os precedentes deste Superior Tribunal. 3. Agravo regimental não provido.

RELATÓRIO FABRÍCIO MENEZES MARCOLINO interpõe agravo regimental contra a decisão de fls. 1.585-1.587, que indeferiu o pedido de tutela provisória de urgência formulado pela defesa, ao argumento de que não configurado o fumus boni iuris para a concessão da medida. Em suas razões, afirma o insurgente que "ao contrário do que consignado na r. decisão agravada, os recursos - especial e agravo - não busca reexame do conjunto fático-probatório contido nos autos" (fl. 1.598), mas "o reenquadramento jurídico dos fatos já delineados no próprio acórdão recorrido, uma vez que a alteração das conclusões do Tribunal de origem a partir da moldura fática delineada no acórdão não configura reexame fático-probatório" (fl. 1.598). Assinala que no acórdão recorrido, proferido na origem, "a materialidade e autoria delitiva do agravante teria sido demonstrada apenas e tão somente por ele fazer parte do quadro societário da empresa Andreossi Construções e Empreendimentos Ltda" (fl. 1.599), isto é, "o único fundamento do acórdão, é que o agravante, à época dos fatos, era sócio igualitário de André Luís Andreossi na empresa Andreossi Construções e Empreendimentos, na qual tinha função comercial - identificação de processos licitatório em que a empresa pudesse participar - e financeira" (fl. 1600). Defende, diante disso, que, em relação a empresa "laranja" Mario Morales Navarro Construtora, "não consta do acórdão impugnado nenhum elemento de prova concreto no sentido de que o paciente participasse da administração da referida empresa ou mesmo tivesse conhecimento de sua existência" e que "a má valoração dos fatos delineados no acórdão, com a devida vênia, é questão relevante e decisiva para o deslinde da demanda, não sendo necessário adentrar em provas constantes do caderno processual" (fls. 1.602 e 1603, respectivamente). Por fim, assere que esta Corte "já consignou que mesmo não preenchidos os requisitos de admissibilidade para conhecimento do recurso interposto com fulcro na alínea c do permissivo constitucional, é certo que eles podem ser mitigados, diante do notório dissídio com a jurisprudência formada no âmbito da c. Superior Tribunal" (fl.1.603). Requer, diante disso, "seja provido o agravo interno julgando totalmente procedente o pedido para, tornando definitiva a liminar, suspender todo e qualquer efeito do acórdão condenatório até o julgamento definitivo do Agravo em Recurso Especial n. 0016852-30.2017.8.26.0576, pendente de remessa ao c. STJ" (fl. 1.611). Contrarrazoado o regimental pelo Ministério Público do Estado de São Paulo (fls. 1.629-1.636), foram os autos ao Ministério Público Federal, que se manifestou pelo não provimento do recurso (fls. 1.655-1.659). Depois disso, houve pedido de reconsideração da decisão que indeferiu a tutela, às fls. 1.641-1.654, que foi igualmente indeferido e ensejou a interposição de novo agravo regimental, o qual se encontra às fls. 1.669-1.683. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NA TUTELA CAUTELAR ANTECEDENTE. EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO ESPECIAL. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS AUTORIZADORES PARA CONCESSÃO DO PEDIDO. ÓBICE DO ENUNCIADO CONTIDO NA SÚMULAS 7 DO STJ. NÃO COMPROVAÇÃO DO DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. De acordo com o Código de Processo Civil, a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Vale dizer, o deferimento do pedido de tutela provisória de urgência exige a presença simultânea de dois requisitos autorizadores: o fumus boni iuris, caracterizado pela relevância jurídica dos argumentos apresentados, com a possível êxito do recurso, e o periculum in mora, consubstanciado na possibilidade de perecimento do bem jurídico objeto da pretensão resistida. 2. Na espécie, não está evidenciado o fumus boni iuris, uma vez que o recurso especial foi inadmitido em razão da incidência da Súmula n. 7 do STJ, compreensão que, a princípio, está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça. Além disso, o recurso especial também não poderia ser admitido com base no dissídio jurisprudencial, uma vez que ausentes as condições exigidas pelo Código de Processo Civil e pelo Regimento Interno desta Corte, pois não foram mencionadas as circunstâncias que se identifiquem ou se assemelhem a os casos confrontados, entendimento que também está alinhado com os precedentes deste Superior Tribunal. 3. Agravo regimental não provido. VOTO De início, afasto a análise do regimental de fls. 1.669-1.683, porquanto se refere a pedido de reconsideração de decisão que já havia sido objeto de agravo regimental e, por isso mesmo, deve ser considerado como mera reiteração do primeiro recurso, especialmente diante das argumentações que nele foram lançadas; além disso, há a necessidade de se observar o princípio da unirrecorribilidade, visto que ambos os agravos regimentais se voltam contra o indeferimento da tutela pleiteada, cujos fundamentos estão delineados na primeira decisão e apenas foram reforçados pela segunda decisão. No que tange aos argumentos apresentados, penso que não foram suficientes para infirmar o decisum impugnado, proferido pela Presidência desta Corte, cujos fundamentos, portanto, devem ser mantidos, nestes termos (fls. 1.585-1.587, destaques no original): Trata-se de pedido de tutela provisória antecedente formulado por FABRICIO MENEZES MARCOLINO, com pedido de atribuição de efeito suspensivo a recurso dirigido a este Superior Tribunal, mas ainda não remetido a esta Corte pelo Tribunal de origem. Consta dos autos que o requerente foi condenado às penas 2 anos e 8 meses de detenção no regime inicial semiaberto e ao pagamento de 13 dias- multa, como incurso nas sanções do art. 90, caput, da Lei n. 8.666/1993. Inconformado, interpôs recurso especial, que foi negado seguimento e inadmitido, tendo sido protocolado agravo em recurso especial dessa inadmissão. O requerente afirma que o agravo em recurso especial ainda não teria sido remetido a esta Corte Superior, em razão da pendência do julgamento de agravo interno contra a decisão de negativa de seguimento ao recurso especial. Sustenta que haveria probabilidade de provimento do recurso especial, porquanto o extinto art. 90 da Lei n. 8.666/1993 exigiria a comprovação do dolo específico, não havendo a possibilidade de imputação culposa, e o acórdão do Tribunal de origem teria condenado o recorrente somente com base no "fato de ser o sócio da empresa e responsável por visitar prefeituras em busca de processos licitatórios para as construtoras" (fl. 15). Argumenta que não poderia ter sido estabelecida uma relação de causalidade entre o fato do requerente ser sócio da empresa favorecida pelo certame licitatório e a prática de qualquer conduta delituosa, sob pena de atribuição de responsabilidade penal objetiva. Aduz que seria pré-candidato ao cargo de Prefeito e a submissão do seu nome à candidatura partidária ocorreria a partir do dia 20/7/2024. Defende que, havendo a possibilidade da Justiça Eleitoral considerar a condenação colegiada como hipótese de inelegibilidade, seria necessária a concessão de efeito suspensivo à condenação suportada, de modo a não lhe causar danos irreparáveis e garantir o exercício dos seus direitos políticos. Requer a concessão da tutela cautelar antecedente para conferir efeito suspensivo ativo ao agravo em recurso especial e consequentemente suspender os efeitos do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo nos autos da Apelação Criminal n. 0016852-30.2017.8.26.0576. É o relatório. De acordo com o art. 300 do Código de Processo Civil, a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Ou seja, o deferimento do pedido de tutela provisória de urgência exige a presença simultânea de dois requisitos autorizadores: o fumus boni iuris, caracterizado pela relevância jurídica dos argumentos apresentados no pedido, e o periculum in mora, consubstanciado na possibilidade de perecimento do bem jurídico objeto da pretensão resistida. Na espécie, não está evidenciado o fumus boni iuris, uma vez que o recurso especial foi inadmitido em razão da incidência da Súmula n. 7/STJ, entendimento que, a princípio, está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça: .. Além do referido óbice, a Corte de origem assentou que o recurso especial também não poderia ser admitido com base no dissídio jurisprudencial, uma vez que ausentes as condições exigidas pelo Código de Processo Civil e pelo Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pois não mencionadas as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados, compreensão que também está, à primeira vista, alinhada com os precedentes deste Sodalício, a exemplo do seguinte julgado: .. Ante o exposto, indefiro o pedido de tutela provisória de urgência. Esses mesmos fundamentos foram reforçados na decisão que indeferiu o pedido de reconsideração, oportunidade em que destaquei o seguinte (fls. 1.662-1.663, grifos no original): FABRICIO MENEZES MARCOLINO peticiona, às fls. 1.641-1.654, com o objetivo de ver reconsiderada a decisão proferida pela Presidência desta Corte, que indeferiu o pedido de tutela provisória de urgência. Entretanto, como ressaltado pelo referido decisum, além do periculum in mora - o qual até pode estar caracterizado no caso, visto que o paciente seria pré- candidato ao cargo de Prefeito e estaria inelegível -, faz-se necessário que também esteja configurado o fumus boni iuris, situação não verificada na espécie. De fato, tal como afirmado, "o recurso especial foi inadmitido em razão da incidência da Súmula n. 7/STJ, entendimento que, a princípio, está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça" (fl. 1.586). E ainda: "o recurso especial também não poderia ser admitido com base no dissídio jurisprudencial, uma vez que ausentes as condições exigidas pelo Código de Processo Civil e pelo Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pois não mencionadas as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados" (fl. 1.587). Some-se a isso o fato de já haver sido juntada a manifestação do Ministério Público Federal, a qual é desfavorável à pretensão defensiva justamente porque "não sevislumbra a possibilidade de êxito do recurso especial, estando ausente o fumus boniiuris a autorizar a concessão da tutela provisória" (fl. 1,659). Ante o exposto, indefiro o pedido de reconsideração e, com isso, mantenho o indeferimento do pedido de tutela formulado. De fato, o argumento central da defesa é que a autoria delitiva do agravante se basearia simplesmente no fato de fazer parte do quadro societário da empresa Andreossi Construções e Empreendimentos Ltda e que não existiria nenhum elemento de prova concreto de que o insurgente participasse da administração da empresa Mario Morales Navarro Construtora - empresa laranja criada para participar de procedimentos licitatórios no ramo da construção civil - ou mesmo tivesse conhecimento de sua existência. Embora a orientação desta Corte haja se consolidado na direção de que a simples posição contratual de gestor, diretor ou sócio administrador de uma empresa não implica a presunção de que houve a participação em delito perpetrado no seio empresarial, notadamente se não houver, no plano fático-probatório, alguma circunstância que o vincule à prática delitiva, no caso, observa-se a existência de especificidades que, em princípio (juízo próprio da tutela provisória), indicam a sua participação no esquema delituoso. Deveras, extrai-se da imputação contida no relatório da sentença condenatória que o insurgente (e seu único sócio da empresa Andreossi Construções e Empreendimentos Ltda.) providenciou a abertura de outra empresa, a Mario Morales Navarro Construtora, em nome do "laranja" Mario Morales Navarro, que era representada pelo acusado Fernando, e passaram a participar de procedimentos licitatórios no ramo da construção civil em diversos municípios da região de São José do Rio Preto, de modo a fraudar a competitividade das licitações. Segundo o acórdão, "os réus fraudaram a competitividade das licitações, visto que a empresa Mario Morales competia com a empresa Andreossi Contruções, sendo que, na verdade, as empresas possuíam os mesmo proprietários, José Luiz e Fabrício, enquanto Fernando, ciente dos fatos, administrava e representava a empresa Mario Morales, elaborava planilhas orçamentarias para que a empresa participasse de licitações, além de administrar e executar as obras, com material que recebia do réu José Luiz" (fls. 110-111). Chama a atenção que a empresa Andreossi Construções e Empreendimentos Ltda. possuía apenas dois sócios-proprietários, a saber, o insurgente e José Luis Andreossi, cada um com direito a cota de 50% dos lucros dessa empresa, com clara divisão de tarefas e ampla participação nos negócios entabulados por ela. No particular, extrai-se da sentença condenatória que a participação do recorrente, para além dos lucros auferidos, era bastante ativa, pois seria o responsável por novos processos licitatórios, nestes termos (fls. 34-35): A participação do acusado Fabrício nos delitos em comento é cristalina, já que ele, como sócio-proprietário da empresa Andreossi Construções e Empreendimentos Ltda, auferia todo rendimento proveniente das atividades de seu sócio, e a alegação de que sequer conhecia Mário Morales foi desmentida pelo próprio, que confirmou conhecer o réu do escritório. No mais, ele tinha função primordial nesta associação criminosa, já que, conforme afirmado em seu interrogatório, além de ser ele sócio-proprietário da empresa Andreossi e auferir metade de seus lucros, lhe competia visitar prefeituras em busca de novos processos licitatórios. Tal circunstância, em juízo provisório inerente à pretendida tutela provisória, mostra-se suficiente para afastar a plausibilidade jurídica da argumentação defensiva de que o insurgente somente foi processado e condenado por figurar formalmente no contrato social da empresa como sócio. Bem ao contrário disso, a sentença e o acórdão proferidos na origem apontam que sua participação na empresa era ampla e com conhecimento de todos os atos que resultaram na fraude ao caráter competitivo das licitações. Malgrado a narrativa contida na denúncia e no acórdão indique que todas as tratativas diretas com empresa Mario Morales Navarro Construtora - constituída em nome do "laranja" Mario Morales Navarro e que era representada pelo acusado Fernando - eram feitas por José Luis Andreossi, isso não afasta, de modo incontestável, a existência de participação ou mesmo de conhecimento prévio do esquema pelo recorrente, notadamente diante do papel ativo que exercia na empresa, responsável, inclusive, pela busca de processos licitatórios para que pudessem participar. Diante disso, correta a decisão que indeferiu o pedido de tutela provisória para que fosse dado efeito suspensivo ao recurso especial, porquanto, em análise perfunctória, a pretensão de acolhimento da tese defensiva, diante de todo o exposto, ensejaria o reexame de provas e fatos (incidência da Súmula n. 7 do STJ). Em relação ao dissídio jurisprudencial, o recurso especial também não poderia ser admitido, uma vez que ausentes as condições exigidas pelo Código de Processo Civil e pelo Regimento Interno desta Corte, pois não mencionadas circunstâncias que se identifiquem ou se assemelhem aos casos confrontados, compreensão que também está alinhada com os precedentes deste Sodalício. Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. Fica prejudicado o pedido de reexame da liminar formulado pelo insurgente às fls. 1.688-1.766