REsp 2131560 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de recurso especial interposto por ALEXANDRE ROSA com fundamento no art. 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO - TJSP no julgamento do Agravo em Execução Penal n. 0012638-39.2023.8.26.0041. Consta dos autos que o recorrente cumpria a pena no regime fechado (Processo n. 7000000-20.2020.8.26.0408) e foi novamente condenado (Processo n. 0003804-45.2013.8.26.0252) à pena privativa de liberdade, substituída por restritiva de direitos, o que deu ensejo à expedição de outra guia de recolhimento, com pena restritiva de direitos (PEC n. 7000031-28.2017.8.26.0252). Em razão disso, o Juízo da Vara de Execuções Penais converteu a pena restritiva de direitos, concedida nos autos do Processo n. 0003804-45.2013.8.26.0252, em pena privativa de liberdade (fl. 20). Irresignada, a defesa interpôs agravo em execução penal, contudo não logrou êxito, porquanto o Tribunal a quo manteve a unificação da pena. O acórdão ficou assim ementado: "AGRAVO EM EXECUÇÃO. Unificação das penas. Conversão de restritiva de direitos em privativa de liberdade, com regime inicial fechado. Irresignação defensiva. Pretendida reforma, sob o argumento de que primeiramente deve ser executada a mais grave e, após, a mais branda (CP, art. 76). Inviabilidade. Agravante que, em regime fechado, tem nova condenação a restritiva de direitos. Incompatibilidade de cumprimento simultâneo ou posterior da "alternativa". Manutenção da unificação, com conversão da restritiva em carcerária, nos termos da LEP, art. 111. DESPROVIMENTO." (fl. 44) Em sede de recurso especial (fls. 56/59), a defesa apontou violação ao art. 44, § 5º e art. 76 do Código Penal , bem como à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça - STJ. Pleiteou "a suspensão da execução da Pena Restritiva de Direitos até que se cumpra a integralidade da pena privativa de liberdade, para, após, o cumprimento daquela" (fl. 59). Contrarrazões do Parquet Estadual às fls. 63/68. Admitido o recurso no TJSP (fls. 91/92), os autos foram protocolados e distribuídos nesta Corte. Aberta vista ao Ministério Público Federal, este opinou pelo provimento do recurso especial (fls. 101/103). É o relatório. Decido. Ao se pronunciar sobre o pedido de compatibilização das penas impostas, o Tribunal a quo teceu as seguintes considerações: "O agravante cumpria pena privativa de liberdade, em regime fechado (PEC nº 7000000-20.2020.8.26.0408), sobrevindo nova condenação (PEC nº 7000031-28.2017.8.26.0252), com substituição da carcerária por restritivas de direitos. O Juízo bem andou ao unificar as penas, convertendo-a sem privativa de liberdade, pois o critério para manutenção desta está intrinsecamente relacionado à compatibilidade de cumprimento de ambas as sanções, o que, obviamente, não é a hipótese. Ora, recolhido em regime fechado, flagrante a incompatibilidade em cumprir as restritivas de direitos impostas, de forma concomitantemente. Aliás, esse é o entendimento consolidado no C. STJ." (fls. 45) Tal entendimento não encontra amparo na tese fixada no REsp 1.925.861/SP, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 1106/STJ), conforme se extrai da ementa a seguir transcrita: RECURSO ESPECIAL ADMITIDO COMO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. JULGAMENTO SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS. EXECUÇÃO PENAL. PENA RESTRITIVA DE DIREITOS E PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. EXECUÇÃO SIMULTÂNEA. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. A lei contempla a possibilidade de conversão da pena restritiva de direitos quando o apenado vem a ser posteriormente condenado à pena privativa de liberdade. Inteligência dos arts. 44, § 5.º, do Código Penal e 181, § 1.º, e, da Lei n. 7.210/84. 2. Os arts. 44, § 5.º, do Código Penal e 181, § 1.º, e, da Lei n. 7.210/84, não amparam a conversão na situação inversa, qual seja, aquela em que o apenado já se encontra em cumprimento de pena privativa de liberdade e sobrevém nova condenação em que a pena corporal foi substituída por pena alternativa. 3. Em tais casos, a conversão não conta com o indispensável amparo legal e ainda ofende a coisa julgada, tendo em vista que o benefício foi concedido em sentença definitiva e, portanto, somente comporta a conversão nas situações expressamente previstas em lei, em especial no art. 44, §§ 4.º e 5.º, do Código Penal. 4. A pena restritiva de direitos serve como uma alternativa ao cárcere. Logo, se o julgador reputou adequada a concessão do benefício, a situação do condenado não pode ser agravada por meio de interpretação que amplia o alcance do § 5.º do art. 44 do Código Penal em seu prejuízo, notadamente à vista da possibilidade de cumprimento sucessivo das penas. 5. Recurso especial desprovido, com a fixação da seguinte tese: "Sobrevindo condenação por pena privativa de liberdade no curso da execução de pena restritiva de direitos, as penas serão objeto de unificação, com a reconversão da pena alternativa em privativa de liberdade, ressalvada a possibilidade de cumprimento simultâneo aos apenados em regime aberto e vedada a unificação automática nos casos em que a condenação substituída por pena alternativa é superveniente." (REsp n. 1.925.861/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 27/4/2022, DJe de 28/6/2022.) A propósito, confiram-se os seguintes precedentes: EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CUMPRIMENTO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE, EM REGIME FECHADO. SUPERVENIÊNCIA DE CONDENAÇÃO À PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. JUÍZO DA EXECUÇÃO. NÃO SOMATÓRIA DAS PENAS E SUSPENSÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS PARA COMPATIBILIZAÇÃO. ENTENDIMENTO MANTIDO PELO EG. TRIBUNAL DE ORIGEM. DECISÃO MONOCRÁTICA. REFORMA PARA UNIFICAR PENAS. ENTENDIMENTO EM DESCONFORMIDADE COM ENTENDIMENTO FIRMADO SOB A SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS. TEMA 1106. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. I - Entendimento anterior desta Corte Superior determinava que "sobrevindo condenação que impossibilite o cumprimento simultâneo das penas, o que ocorre nos casos de condenações em regime fechado ou semiaberto, deve-se proceder à conversão da sanção restritiva de direitos em privativa de liberdade, unificando-se as penas" (AgRg no REsp n. 1.724.650/MG, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 17/12/2018). II - Sob a sistemática de recursos repetitivos, a Terceira Seção firmou a seguinte tese: "Sobrevindo condenação por pena privativa de liberdade no curso da execução de pena restritiva de direitos, as penas serão objeto de unificação, com a reconversão da pena alternativa em privativa de liberdade, ressalvada a possibilidade de cumprimento simultâneo aos apenados em regime aberto e vedada a unificação automática nos casos em que a condenação substituída por pena alternativa é superveniente" (Tema n. 1106). Agravo regimental provido. (AgRg no REsp n. 1.984.568/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 18/10/2022, DJe de 28/10/2022.) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CUMPRIMENTO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE, EM REGIME FECHADO. SUPERVENIÊNCIA DE CONDENAÇÃO À PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. MUDANÇA DO ENTENDIMENTO. SUPERVENIÊNCIA DO JULGAMENTO DO RESP N. 1.918.287, SOB A SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS. TEMA N. 1.106. NÃO SOMATÓRIA DAS PENAS E SUSPENSÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS PARA COMPATIBILIZAÇÃO. DECISÃO REFORMADA. 1. Sob a sistemática de recursos repetitivos, a Terceira Seção alterou o entendimento até então aplicado, firmando a tese de que: " s obrevindo condenação por pena privativa de liberdade no curso da execução de pena restritiva de direitos, as penas serão objeto de unificação, com a reconversão da pena alternativa em privativa de liberdade, ressalvada a possibilidade de cumprimento simultâneo aos apenados em regime aberto e vedada a unificação automática nos casos em que a condenação substituída por pena alternativa é superveniente" (Tema n. 1.106). 2. Tratando-se de cumprimento de pena em regime fechado, com superveniente condenação à pena restritiva de direitos, não se procede à soma das penas, suspendendo-se a pena restritiva de direitos até que possível a compatibilização. 3. Agravo regimental provido para negar provimento ao recurso especial. (AgRg no REsp n. 2.005.856/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 31/8/2023.) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. CONDENADO EM CUMPRIMENTO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. NOVA CONDENAÇÃO. PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. UNIFICAÇÃO DAS PENAS. RECONVERSÃO AUTOMÁTIVA DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS EM PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. DESCABIMENTO. TEMA N. 1106 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Conforme a tese firmada no Tema n. 1106 do Superior Tribunal de Justiça, "Sobrevindo condenação por pena privativa de liberdade no curso da execução de pena restritiva de direitos, as penas serão objeto de unificação, com a reconversão da pena alternativa em privativa de liberdade, ressalvada a possibilidade de cumprimento simultâneo aos apenados em regime aberto e vedada a unificação automática nos casos em que a condenação substituída por pena alternativa é superveniente". O acórdão objeto do apelo especial está em inteira harmonia com a tese retrocitada. 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.997.127/SP, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 20/9/2023.) Como se vê, conforme o Tema 1106/STJ, não se admite a unificação automática de penas no caso de a pena privativa de liberdade superveniente ter sido substituída por restritiva de direitos. Ante o exposto, conheço do recurso especial e, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ e art. 932, inciso IV, alínea "b", dou-lhe provimento para cassar a conversão da pena substitutiva em privativa de liberdade, determinando que seja suspensa a execução da superveniente pena restritiva de direitos (PEC n. 7000031-28.2017.8.26.0252), concedida nos autos do Processo n. 0003804-45.2013.8.26.0252, a fim de que seja executada somente quando possível o cumprimento simultâneo com o regime aberto ou quanto extinta a pena privativa de liberdade (Processo n. 7000000-20.2020.8.26.0408). Publique-se. Intimem-se. EMENTA