HC 969414 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de CARLOS CONCEICAO SANTIAGO contra o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que negou provimento ao Agravo em Execução defensivo, nos termos da seguinte ementa: "EMENTA. AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. UNIFICAÇÃO DE PENAS DE RECLUSÃO E DETENÇÃO. POSSIBILIDADE. DECISÃO IMPUGNADA EM HARMONIA COM A ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DO STF, NO SENTIDO DE QUE AS PENAS DE RECLUSÃO E AS DE DETENÇÃO CONSTITUEM REPRIMENDAS DE MESMA ESPÉCIE (PRIVATIVAS DE LIBERDADE), E, PORTANTO, PARA EFEITO DE FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL, DEVEM SER CONSIDERADAS CUMULATIVAMENTE, A TEOR DO ART. 111 DA LEI N. 7.210/1984. A FIXAÇÃO DO REGIME FECHADO, NO PRESENTE CASO, DECORREU DO RESULTADO DA SOMA DAS PENAS, BEM COMO DA APLICAÇÃO DO ART. 33, §3º DO CÓDIGO PENAL PELO JUÍZO DE 1º GRAU, QUE ENTENDEU QUE A GRAVIDADE DO CRIME ASSIM O EXIGIU. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL E DAS CORTES SUPERIORES. DECISÃO MANTIDA. CONCLUSÃO: RECURSO CONHECIDO DESPROVIDO. " (e-STJ, fl. 55) Consta dos autos que o Juízo da Vara Criminal da Comarca de Simões Filhos/BA, nos autos da Execução Penal nº 2001874- 31.2024.8.05.0001, procedeu à somadas das penas de reclusão e detenção dos crimes previstos no art. 16, parágrafo único, inciso IV, e art. 12, ambos da Lei nº 10.826/03, em que fora condenado o paciente, para fins de fixação do regime inicial fechado de cumprimento de pena. Inconformada, a defesa interpôs o agravo em execução, que restou desprovido pelo Tribunal, mantendo a decisão do Juízo de origem em sua integralidade. Neste writ, a defesa aduz, em síntese, que "diante da manifesta ilegalidade do acórdão combatido é que se pleiteia a concessão do presente writ, para que seja feito o afastamento da unificação realizada entre as penas de espécies diversas e determinando-se a confecção de novo cálculo de pena, com exclusão da pena de detenção para fins de progressão de regime e livramento condicional" (e-STJ, fl. 4). Defende que "sanções qualitativamente distintas, como pena privativa de liberdade e restritiva de direitos, ou, dentre as primeiras, reclusão e detenção, as mais graves não se podem somar às menos gravosas, mas cada uma deve ter sua expiração distinta e individualizada, para que a mais penosa seja cumprida em primeiro lugar e, após, a menos severa" (e-STJ, fls. 8-9). Requer a concessão da ordem "para que seja afastada a unificação realizada entre as penas de espécies diversas e determinando-se que a pena de detenção, aplicada no montante de 01 ano e 09 meses de detenção, seja expiada em regime aberto, após o preenchimento dos pressupostos necessários à progressão, determinando-se, ainda, a confecção de novo cálculo de pena, com exclusão da pena de detenção para fins de progressão de regime e livramento condicional" (e-STJ, fl. 11). É o relatório. Decido. Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus de ofício. Consta do acórdão atacado (e-STJ, fls. 18-23): "Conforme relatado, trata-se de Agravo em Execução Penal, interposto por CARLOS CONCEICAO SANTIAGO, assistido pela Defensoria Pública, irresignado com decisão proferida pelo Juízo da Vara Criminal da Comarca de Simões Filhos/BA, que, nos autos da Execução Penal nº 2001874- 31.2024.8.05.0001, procedeu à somadas penas de reclusão e de detenção dos crimes previstos no art. 16, parágrafo único, inciso IV, e art. 12, ambos da Lei nº 10.826/03, em que fora condenado, para fins de fixação do regime inicial fechado de cumprimento de pena (ID 70482822). Insurge-se a defesa contra a decisão proferida nos seguintes termos: "Reexaminando a questão decidida, consoante determina o artigo 589, parágrafo único, do CPP, concluo que não deve ser modificada a decisão fustigada que indeferiu o pedido de separação das penas de reclusão e detenção, porque, as penas de detenção e reclusão devem ser somadas consoante determina o art. 111 da LEP. Em segundo lugar, a soma das reprimendas se impõe, porque se tratam de condenações da mesma espécie, ou seja, referem-se a penas privativas de liberdade e que devem ser somadas para fins de fixação do regime inicial de cumprimento de pena, sem olvidar que este também é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça e que vem sendo acompanhado por este Juízo. Assim, estando convencida do acerto da decisão e que seus fundamentos solidamente resistem às razões do Recurso, mantenho a decisão atacada em todos os seus termos." Assim, cinge-se a controvérsia recursal à possibilidade de unificação da pena de reclusão com a pena de detenção, realizada pelo Juízo da execução penal para fins de fixação do regime inicial de cumprimento de pena. Colhe-se dos autos que o sentenciado cumpre pena privativa de liberdade total de 06 (seis) anos, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias, em regime fechado. Em que pese a pena aplicada ao réu o levasse a iniciar seu cumprimento em regime inicial semiaberto, nos termos o art. 33, § 2º, "b", do Código Penal, o Juízo sentenciante justificou a aplicação do regime fechado, fundamentando que o mesmo art. 33, no § 3º, determina que a fixação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código. E que, no caso do réu, ser-lhe-ia aplicado o regime mais gravoso, considerando que restou evidenciado nos autos do processo de conhecimento n. 8004286-90.2023.8.05.0250, que o condenado cooperou junto ao grupo criminoso conhecido como Bonde do Maluco (BDM) no sentido de dar fuga a foragido da justiça e suspeito de executar a tiros a líder religiosa Maria Bernadete Pacífico. (ID 70482818) E, em se tratando de sentenciado condenado por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento da pena será feita pelo resultado da soma ou da unificação das penas. É o que dispõe o art. 111 da Lei de Execução Penal (LEP), in verbis: .. Conforme se verifica do enunciado normativo em referência, as penas impostas ao sentenciado serão somadas ou unificadas pelo Juízo da execução, principalmente para a definição do regime de cumprimento da reprimenda. Apesar das alegações defensivas, não há vedação à soma das penas de reclusão e detenção, pois ambas são penas da mesma espécie (privativas de liberdade). A fixação do regime fechado, portanto, no presente caso, decorreu do resultado da soma das penas, conforme os moldes do art. 111 da LEP, bem como, da aplicação do art. 33, §3º do Código Penal pelo Juízo de 1º Grau que entendeu que a gravidade do crime assim o exigiu. Essa flexibilidade é essencial para garantir que a pena seja adequada às circunstâncias específicas de cada caso, promovendo uma justiça mais individualizada e proporcional. Nesse sentido, há precedente do Supremo Tribunal Federal (STF): .. Assim, não há óbice à soma ou à unificação das penas de reclusão e detenção, as quais são penas de mesma espécie. Se o resultado da soma não for compatível com os regimes mais brandos, o regime de cumprimento da pena, inclusive da pena de detenção, pode ser regredido para o fechado, conforme expressa previsão contida no art. 33 do CP. Conclui-se, portanto, que é cabível a unificação das penas de reclusão e detenção, em conformidade com os precedentes dos tribunais superiores e deste egrégio Tribunal de Justiça, devendo ser mantida em sua integralidade." Ao julgar casos análogos, esta Corte Superior firmou entendimento no sentido de que, em se tratando de unificação de penas - art. 111 da Lei n. 7.210/1984 -, devem ser consideradas cumulativamente tanto as reprimendas de reclusão quanto as de detenção para efeito de fixação do regime prisional, porquanto constituem penas de mesma espécie, ou seja, ambas são privativas de liberdade. A respeito, confiram-se: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL. LESÃO CORPORAL, SEQUESTRO E AMEAÇA. PENAS DE RECLUSÃO E DETENÇÃO. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA. SOMATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. REGIME CORRESPONDENTE A CADA UM DOS CRIMES. ARTS. 69 E 76 DO CÓDIGO PENAL - CP. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Verifica-se que o caso dos autos não se refere à unificação das penas no âmbito da execução penal, mas para a definição do regime inicial de cumprimento da reprimenda. Nesse contexto, deve ser aplicado o regime correspondente para cada um dos crimes punidos com pena de reclusão e de detenção, nos termos dos arts. 69 e 76 do Código Penal - CP e não do art. 111 da Lei de Execução Penal - LEP, como pretende o Parquet federal. 2. No caso, mantém-se o estabelecimento do regime inicial fechado para o crime punido com pena de reclusão e o regime inicial aberto para o delito punido com pena de detenção. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.181.588/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 23/3/2023, DJe de 27/3/2023.) AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PENAS DE RECLUSÃO E DETENÇÃO. CONDENAÇÃO NO MESMO PROCESSO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DAS PENAS. APLICAÇÃO DOS ARTS. 69 E 76 DO CÓDIGO PENAL. 1. Com efeito, em se tratando de unificação de penas - art. 111 da Lei n. 7.210/1984 -, devem ser consideradas cumulativamente tanto as reprimendas de reclusão quanto as de detenção para efeito de fixação do regime prisional, porquanto constituem penas de mesma espécie, ou seja, ambas são privativas de liberdade. 2. Na hipótese dos autos, contudo, como bem destacado pelo representante ministerial, "o reeducando foi condenado, no mesmo processo, pela prática dos delitos previstos no artigo 33 da Lei n.º 11.343/06 à pena de reclusão e no artigo 12 da Lei n.º 10.826/03, à pena de detenção, estando atualmente no regime fechado" (e-STJ fl. 72). 3. O presente recurso, assim, não se refere à unificação das penas para fins de execução penal, mas de fixação inicial de regime inicial de cumprimento das reprimendas, em concurso de infrações, situação em que são aplicáveis os arts. 69 e 76 do Código Penal. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg nos EDcl no REsp n. 2.103.344/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 5/9/2024.) Inexistente, portanto, constrangimento ilegal a justificar a concessão da ordem de ofício. Ante o exposto, não conheço do presente habeas corpus. Publique-se. Intime-se. EMENTA