REsp 1889236 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por FLAVIO DALAZEN, com apoio na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO. De acordo com o contido nos autos, a defesa interpôs agravo em execução penal da decisão do juízo da execução que, ao unificar as penas, decidiu pelo concurso material de crimes, fixou o regime semiaberto e reconverteu as penas restritivas de direitos em privativas de liberdade. O Tribunal Regional Federal da 4ª Região negou provimento ao agravo em execução da pena interposto pela defesa (fls. 59-70). Nas razões do recurso especial, a defesa aponta violação aos arts. 44, inciso I; e 69, § 2º, ambos do Código Penal (fls. 80). Aduz, em suma, não se mostrar possível o somatório das penas restritivas de direitos por terem natureza autônoma, devendo ser cumpridas de forma sucessiva (fls. 82-99). Pleiteia o reconhecimento do crime continuado (fls. 100), alegando, em síntese, divergência jurisprudencial entre o julgado proferido nestes autos e precedente proferido pelo mesmo Tribunal Regional Federal da 4ª Região em outro processo, tratando do mesmo tema objeto deste recurso especial (fls. 100-107). Requer a concessão de efeito suspensivo ao agravo em execução (fls. 107-108). A acusação apresentou contrarrazões às fls. 115-124. O recurso especial foi admitido (fls. 127-128). O Ministério Público Federal opinou pelo parcial provimento do recurso especial (fls. 160-167). É o relatório. DECIDO. As controvérsias trazidas ao conhecimento e apreciação desta Corte dizem respeito a) à impossibilidade do somatório das penas restritivas de direitos por terem natureza autônoma, devendo ser cumpridas de forma sucessiva (fls. 82-99); e ao reconhecimento do crime continuado (fls. 100), alegando, em síntese, divergência jurisprudencial entre o julgado proferido nestes autos e precedente proferido pelo mesmo Tribunal Regional Federal da 4ª Região em outro processo (fls. 100-107). A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça está sedimentada no sentido de ser inadmissível a reconversão de penas restritivas de direitos em privativa de liberdade pelo mero fato de o somatório das sanções corporais, em sede de unificação de penas, resultar em montante superior a quatro anos de reclusão. Assim, mostrando-se possível e compatível o cumprimento simultâneo ou sucessivo das penas restritivas de direitos, mostra-se incabível a reconversão delas em privativas de liberdade. A propósito: " .. 7. É de se reconhecer a ilegalidade da decisão que promove a reconversão de penas restritivas de direitos em privativas de liberdade com base, unicamente, no resultado de soma superior a 4 anos, pois a jurisprudência desta Corte é assente no sentido de que, caso se revele possível e compatível o cumprimento sucessivo ou simultâneo de penas restritivas de direitos é inadmissível a sua reconversão em penas privativas de liberdade, por ocasião da unificação de penas. Precedentes: HC 694.870/SP, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 04/11/2021; AgRg no AgRg no HC 545.924/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 28/04/2020, DJe 04/05/2020. 8. Recurso ordinário em habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para (1) reconhecer a prescrição da pretensão executória da condenação imposta ao ora recorrente na ação penal n. 5001241-53.2012.4.04.7016 e (2) declarar a ilegalidade da reconversão das penas restritivas de direitos impostas ao recorrente nas ações penais ns. 0001392-49.2016.4.03.6125 e 5006100-47.2018.4.04.7002, em privativas de liberdade, sem que tenha sido demonstrada a incompatibilidade de seu cumprimento sucessivo ou simultâneo. 9. Agravo regimental do Ministério Público Federal desprovido." (AgRg no RHC n. 164.710/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 13/6/2022.). Ainda nessa mesma direção, o HC n. 694.870/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 26/10/2021, DJe de 4/11/2021. No caso, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região manteve a unificação das penas restritivas de direitos nos termos em que realizada pelo juízo das execuções penais, consoante estas razões (fls. 61-67, grifei): "O agravante insurge-se contra a decisão que unificou as penas, mediante o reconhecimento do concurso material, e fixou regime inicial semiaberto, afastando a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Sem razão. Em não sendo o caso de continuidade delitiva, cabe ao Julgador proceder à soma das reprimendas corporais e, efetuadas as devidas detrações, encontrando quantum superior a quatro anos de reclusão, deve impor a modificação do regime e cassar a pena alternativa. 1. Do contexto dos autos Consta dos autos da Execução Penal originária que FLAVIO DALAZEN registra as seguintes condenações: - Ação Penal nº 5001122-82.2013.4.04.7105, pela prática do crime previsto no artigo 1º, II, da Lei nº 8.137/1990, às penas de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime aberto, e 68 (sessenta e oito) dias-multa. A pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária. Os fatos ocorreram entre janeiro de 2003 a dezembro de 2005. - Ação Penal nº 5000159-35.2017.4.04.7105, pela prática do crime previsto no artigo artigo 337-A, inciso I, do Código Penal, às penas de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, e 80 (oitenta) dias-multa. A pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária. Os fatos ocorreram entre fevereiro de 2007 a dezembro de 2008. - Ação Penal nº 5004473-58.2016.4.04.7105, pela prática do crime previsto no artigo artigo 337-A, inciso I, do Código Penal, às penas de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, e 80 (oitenta) dias-multa. A pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária. Os fatos ocorreram entre janeiro de 2011 a dezembro de 2012. O Juiz Federal Jorge Luiz Ledur Brito efetuou a unificação das penas, entendendo que era caso de concurso material, e, em seguida, efetuou a detração, resultando no total de 06 (seis) anos e 04 (quatro) meses de reclusão. Ainda, em razão do quantum final, estabeleceu o regime inicial semiaberto e revogou a substituição das penas privativas por restritivas de direitos, sob os seguintes fundamentos (evento 60): 1. FLAVIO DALAZEN foi condenado nos autos da Ação Penal nº 5001122- 82.2013.4.04.7105 pela prática do crime previsto no artigo 1º, II, da Lei nº 8.137/1990, às penas de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime aberto, e 68 (sessenta e oito) dias-multa, bem como ao pagamento de custas processuais. A pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária. Posteriormente, foram juntadas aos autos mais duas Fichas Individuais do Condenado referentes a condenações sofridas nos autos das ações penais nº 5000159-35.2017.4.04.7105 e nº 5004473- 58.2016.4.04.7105 (eventos 44 e 45). Em cada uma delas restou condenado às penas idênticas de 02 anos e 08 meses de reclusão, em regime aberto, e 80 (oitenta) dias-multa, além do pagamento de custas processuais por infração ao artigo 337-A, inciso I, do Código Penal. Com vista dos autos após a notícia da terceira condenação, o Ministério Público Federal requereu o somatório das penas impostas, a conversão das penas restritivas de direito em privativa de liberdade e a expedição de mandado de prisão (evento 52). Intimada, a Defesa manifestou-se no evento 55 requerendo a execução individualizada de cada pena restritiva de direito, sem aplicação de unificação ou soma das penas. É o Relatório. Decido. 2. Após o trânsito em julgado de sentença condenatória, sobrevindo nova condenação do réu, deve ser efetuada pelo Juízo competente para a execução penal a soma ou unificação das penas. O Executado sofreu três condenações penais pela prática de delitos tipificados nos artigos 1º, II, da Lei nº 8.137/1990 e 337-A, inciso I, do Código Penal, com relação aos quais tem-se a seguinte sequência cronológica de fatos: 1) ação penal nº 5001122-82.2013.4.04.7105 - janeiro de 2003 a dezembro de 2005, artigo 1º, II, da Lei n.º 8.137/1990; 2) ação penal nº 5000159-35.2017.4.04.7105 - fevereiro de 2007 a dezembro de 2008, artigo 337-A, inciso I, do Código Penal; 3) ação penal nº 5004473-58.2016.4.04.7105 - janeiro de 2011 a dezembro de 2012, artigo 337-A, inciso I, do Código Penal. Entre a primeira condenação e as demais, verifico que a situação que se apresenta nos autos caracteriza a hipótese de concurso material, tendo em vista que se trata de delitos de espécies distintas e que possuem características próprias e não ofendem o mesmo bem jurídico tutelado. Quanto aos fatos que ensejaram a segunda e a terceira condenação, por sua vez, não restou cumprido o requisito objetivo "semelhantes condições de tempo" estabelecido pelo artigo 71 do Código Penal como condição para a configuração do crime continuado, tendo em vista o transcurso de mais de 02 (dois) anos entre os períodos em questão. Por essa razão, não se pode dizer que um crime foi a continuação do anterior. Destarte, necessária se faz a soma das penas aplicadas nas três condenações, na forma preceituada pelo artigo 69 do Código Penal. .. Sendo assim e aplicando a regra do artigo 69, somo as citadas penas, resultando em 07 (sete) anos e 10 (dez) meses de reclusão pela prática dos delitos tipificados nos artigos 1º, II, da Lei nº 8.137/1990 e 337-A, inciso I, do Código Penal. Cabível, no entanto, a detração do que já foi cumprido pelo Condenado, no caso, 180 (cento e oitenta) horas de serviços comunitários e a totalidade da prestação pecuniária estabelecida na primeira condenação. Considerando que a pena privativa de liberdade dessa primeira condenação, que estava sendo cumprida, foi substituída por duas penas restritivas de direitos, entendo que cada uma das penas substitutivas, para fins de detração, deve ser interpretada como 50% (cinqüenta por cento) da pena privativa de liberdade total. Assim, citada condenação deve ser segregada pela metade e apurado o percentual de cumprimento de cada uma das penas substitutivas para apurar-se o saldo em pena privativa de liberdade. Nestes termos, a pena privativa de liberdade de 02 anos e 06 meses de reclusão deveria ser cumprida metade (01 ano e 03 meses) mediante prestação de serviços à comunidade e metade (01 ano e 03 meses) mediante o pagamento da prestação pecuniária. Tendo o Condenado cumprido integralmente a pena de prestação pecuniária, consideram-se cumpridos 01 ano e 03 meses da pena privativa de liberdade. Outrossim, diante do cumprimento de 180 (cento e oitenta) das 900 (novecentas) horas de prestação de serviços, considera-se cumprido mais 1/5 de 01 ano e 03 meses, ou seja, 03 meses da pena privativa de liberdade. Logo, houve o cumprimento de 01 ano e 06 meses da pena privativa de liberdade fixada na condenação referente à ação penal nº 5001122- 82.2013.4.04.7105. A soma da pena já cumprida, portanto, equivale a 01 ano e 06 meses, de modo que o saldo da pena privativa de liberdade a ser cumprida, considerada a presente unificação, é de 06 (seis) anos e 04 (quatro) meses de reclusão. Quanto às penas de multa, estabelece o artigo 72 do Código Penal: .. São devidos, portanto, R$ 37.478,19 (trinta e sete mil, quatrocentos e setenta e oito reais e dezenove centavos) a título de pena de multa, já descontado o valor adimplido pelo Condenado. Quanto ao regime de cumprimento da pena, preceitua o artigo 111, da Lei nº 7.210/84: .. Em se tratando de pena privativa de liberdade superior a 04 (quatro) e que não excede a 8 (oito) anos, o regime para seu cumprimento será o semi-aberto, nos termos do artigo 33, §2º, alínea "b", do Código Penal. Por fim, considerando o quantum da pena privativa de liberdade aplicada ao réu, incabível a substituição por pena restritiva de direitos ante o não preenchimento dos requisitos do artigo 44 do Código Penal. No ponto, ressalto que, conquanto tenha havido substituição por penas restritivas de direitos em algumas condenações, o TRF da 4ª Região entende ser inviável a manutenção da substituição quando o somatório das penas resultantes da unificação resultar em pena superior a 4 (quatro) anos de reclusão (EI 5010795-15.2016.4.04.7002, QUARTA SEÇÃO, Relator para Acórdão JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, juntado aos autos em 16/03/2018). Nesse quadro, revogo a conversão, em penas restritivas de direitos, da pena privativa de liberdade imposta ao Executado nos autos das ações penais nº 5001122-82.2013.4.04.7105, 5000159-35.2017.4.04.7105 e 5004473-58.2016.4.04.7105. 3 . Ante o exposto, tenho que a pena resultante das três condenações sofridas pelo sentenciado resta fixada em 07 (sete) anos e 10 (dez) meses de reclusão, dos quais restam 06 (seis) anos e 04 (quatro) meses de reclusão a ser cumpridos em regime semi-aberto. Contra esta decisão insurge-se a defesa. 2. Da unificação das penas e a fixação de regime inicial para seu cumprimento Alega o agravante que deveria ser afastado o concurso material de crimes e reconhecida a continuidade delitiva. Sustenta, ainda, que nas ações penais n. 5001122- 82.2013.4.04.7105, n. 5000159-35.2017.4.04.7105 e n. 5004473- 58.2016.4.04.7105 foi reconhecida a possibilidade de cumprimento das penas em regime aberto, com direito a substituição por restritiva de direitos, sendo descabido o agravamento para o regime semiaberto e a revogação das penas substitutivas. Pois bem. Compete, como é cediço, ao Juízo da Execução Penal proceder à unificação das penas, somando-as para as hipóteses de concurso material, bem como adequar o regime de pena à nova realidade sancionatória verificada no momento da execução. A continuidade delitiva caracteriza-se, a teor do art. 71 do Código Penal, "quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas mesmas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes", o que não se amolda a fatos ocorridos entre janeiro de 2003 a dezembro de 2005 (Ação Penal nº 5001122-82.2013.4.04.7105), fevereiro de 2007 a dezembro de 2008 (Ação Penal nº 5000159-35.2017.4.04.7105) e janeiro de 2011 a dezembro de 2012 (Ação Penal nº 5004473-58.2016.4.04.7105). Além do tipo penal relativo à primeira condenação ser diferente do das demais - art. 1º, II, da Lei nº 8.137/1990 e 337-A, I, do Código Penal - há, objetivamente, um intervalo entre os dois últimos de mais de dois anos. Logo, a regra de unificação para o caso deve ser a do concurso material. No que tange à fixação do regime inicial semiaberto, a Lei de Execuções Penais, em seu art. 111, caput e parágrafo único, é certeira em determinar que quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição. Sobrevindo condenação no curso da execução, somar-se-á pena ao restante da que está sendo cumprida, para determinação do regime. .. Na hipótese dos autos, efetuou o Julgador a unificação das penas e a detração do tempo já foi cumprido pelo apenado, encontrando quantum superior a quatro anos de reclusão - 06 (seis) anos e 04 (quatro) meses de reclusão -, bem como modificou o regime para o semiaberto, na forma do que dispõe o art. 33, § 2º, alínea b, do Código Penal e art. 111, parágrafo único, c/c art. 118, inciso II, da LEP. Ou seja, a readequação do regime prisional para o semiaberto, está em conformidade com a legislação de regência da matéria. Logo, nada a reparar. Outrossim, deve ser mantida a reversão das penas restritivas de direitos em pena privativa de liberdade. Ora, em estrita observância ao art. 181 da LEP, a pena restritiva de direitos será convertida em privativa de liberdade nas hipóteses e na forma do artigo 45 e seus incisos do Código Penal. Nesse contexto, procedendo o Julgador sentenciante a unificação e, efetuadas as devidas detrações, encontrando quantum superior a quatro anos de reclusão, deve impor a modificação do regime e cassar a pena alternativa. .. Por fim, vale mencionar que a reversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos não ofende a coisa julgada, pois decorre de exigência legal de que o regime de cumprimento da pena seja definido pelo resultado da soma ou da unificação das penas, ainda que em processos distintos, conforme os artigos 111 da LEP e 44, § 5º, do Código Penal." Decorre dos transcritos que a Corte de justiça de origem manteve o somatório do montante das três penas restritivas de direitos, a fixação do regime semiaberto, e a reversão delas em privativas de liberdade. Contudo, como se viu da sedimentada jurisprudência desta Corte, desde que possível e compatível o cumprimento simultâneo ou sucessivo das penas restritivas de direitos, mostra-se inadmissível a reconversão delas em penas privativas de liberdade como mera decorrência do somatório dos montantes das penas corporais. Não obstante não ter sido juntado aos autos o inteiro teor da decisão que procedeu à reconversão das penas restritivas de direitos em privativa de liberdade; das transcrições do acórdão recorrido é possível verificar que o juízo da vara das execuções penais, ao proceder à unificação das penas restritivas de direitos, não cuidou de verificar a compatibilidade de execução simultânea ou sucessiva delas, tendo se restringido a reconvertê-las em privativa de liberdade como consequência do fato de o somatório dos montantes das penas corporais ter ultrapassado o limite legal de quatro anos de reclusão. Quanto à alegada divergência jurisprudencial, referente ao reconhecimento do crime continuado, com julgado do próprio Tribunal Regional Federal da 4ª Região, não reúne condições de ser conhecido pelo óbice da Súmula n. 13, STJ. Nesse sentido: " .. 3. Ademais, observa-se que paradigma oriundo do mesmo Tribunal prolator do acórdão recorrido não permite a análise da insurgência pela alínea c do permissivo constitucional, nos termos da Súmula 13 do STJ. 4. Agravo regimental desprovido." (AgRg no AREsp n. 2.293.053/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/6/2023, DJe de 16/6/2023.). Por fim, a decisão de fls. 141-144 já deferiu efeito suspensivo a este feito. Ante o exposto, nos termos do art. 255, § 4º, inciso III, do RISTJ, CONHEÇO e DOU PROVIMENTO ao recurso especial para cassar a reconversão das penas restritivas de direitos em privativas de liberdade, devendo o juízo da vara das execuções penais verificar a execução delas de forma sucessiva ou simultânea. Publique-se. Intimem-se. EMENTA