HC 920535 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habea s corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de LUCAS DE SOUZA DIAS ANDELUCCI DA SILVA contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, no julgamento do Agravo de Execução Penal n. 0001084-27.2024.8.26.0509. Depreende-se dos autos que o Juízo das Execuções Criminais, diante da superveniência de nova condenação, com fundamento no artigo 111 da LEP, efetuou o somatório de penas impostas ao sentenciado e fixou o regime fechado para cumprimento das reprimendas somadas (e-STJ fls. 36/37). Inconformada, a defesa interpôs agravo em execução perante a Corte Estadual, que negou provimento ao recurso (e-STJ fls. 72/81). Eis a ementa do decisum prolatado (e-STJ fl. 36): Agravo em execução. Superveniência de nova condenação. Soma de penas. Mantença da determinação do regime prisional fechado. Aplicação do artigo 76 do Código Penal. Não cabimento. Não provimento ao recurso. No presente writ, o impetrante alega que não se pode ""utilizar um regime semiaberto e outro aberto para somar em um fechado, ou seja, não há previsão legal para tal, sendo que ambas as dosimetrias da pena foram favoráveis ao Paciente quando fixadas pelas instâncias inferiores" (e-STJ fl. 8). Aduz que, ""a pena a cumprir do Paciente é inferior aos oito anos estabelecidos no artigo 33, § 2º, "a", do Código Penal, sendo plenamente cabível o regime semiaberto para cumprimento da reprimenda"" (e-STJ fl. 9). Requer, nesse diapasão, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem ""a fim de que seja aplicado o regime intermediário - semiaberto, por preencher todos os requisitos estabelecidos pela legislação em vigor"" (e-STJ fl. 12). É o relatório. Decido. As disposições previstas nos arts. 64, III, e 202 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça não afastam do Relator a faculdade de decidir liminarmente, em sede de habeas corpus e de recurso em habeas corpus, a pretensão que se conforma com súmula ou a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores, ou a contraria (AgRg no HC n. 513.993/RJ, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 25/6/2019, DJe 1º/7/2019; AgRg no HC n. 475.293/RS, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 27/11/2018, DJe 3/12/2018; AgRg no HC n. 499.838/SP, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 11/4/2019, DJe 22/4/2019; AgRg no HC n. 426.703/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 18/10/2018, DJe 23/10/2018; e AgRg no RHC n. 37.622/RN, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 6/6/2013, DJe 14/6/2013). Nesse diapasão, uma vez verificado que as matérias trazidas a debate por meio do habeas corpus constituem objeto de jurisprudência consolidada neste Superior Tribunal, não há nenhum óbice a que o Relator conceda a ordem liminarmente, sobretudo ante a evidência de manifesto e grave constrangimento ilegal a que estava sendo submetido o paciente, pois a concessão liminar da ordem de habeas corpus apenas consagra a exigência de racionalização do processo decisório e de efetivação do próprio princípio constitucional da razoável duração do processo previsto no art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal, o qual foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro pela EC n. 45/2004 com status de princípio fundamental (AgRg no HC n. 268.099/SP, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 2/5/2013, DJe 13/5/2013). Na verdade, a ciência posterior do Parquet, longe de suplantar sua prerrogativa institucional, homenageia o princípio da celeridade processual e inviabiliza a tramitação de ações cujo desfecho, em princípio, já é conhecido ( EDcl no AgRg no HC n. 324.401/SP, Relator Ministro GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em 2/2/2016, DJe 23/2/2016). Em suma, para conferir maior celeridade aos habeas corpus e garantir a efetividade das decisões judiciais que versam sobre o direito de locomoção, bem como por se tratar de medida necessária para assegurar a viabilidade dos trabalhos das Turmas que compõem a Terceira Seção, a jurisprudência desta Corte admite o julgamento monocrático do writ antes da ouvida do Parquet em casos de jurisprudência pacífica (AgRg no HC n. 514.048/RS, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 6/8/2019, DJe 13/8/2019). No que concerne ao conhecimento da impetração, o Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. Esse entendimento objetivou preservar a utilidade e a eficácia do mandamus, que é o instrumento constitucional mais importante de proteção à liberdade individual do cidadão ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a celeridade que o seu julgamento requer. Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados, exemplificativos dessa nova orientação das Cortes Superiores do País: HC n. 320.818/SP, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 21/5/2015, DJe 27/5/2015; e STF, HC n. 113.890/SC, Relatora Ministra ROSA WEBER, Primeira Turma, julg. em 3/12/2013, DJ 28/2/2014. Assim, de início, incabível o presente habeas corpus substitutivo de recurso próprio. Todavia, em homenagem ao princípio da ampla defesa, passa-se ao exame da insurgência para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal passível de ser sanado pela concessão da ordem, de ofício. Do regime de cumprimento da pena após a unificação O Juiz da execução procedeu ao somatório das penas da seguinte forma (e-STJ fl. 33) Vistos. 01. Verifico que o sentenciado ostenta condenações por mais de um delito. O Ministério Público manifestou-se à página 113. A Defesa manifestou-se página 117. É o relato do necessário. Decido. Impõe-se a aplicação do artigo 111 da Lei de Execução Penal. Ressalte-se que: "Na determinação do regime de cumprimento de pena, o regime penitenciário inicial não é necessariamente o mais brando ou intermediário imposto na condenação, mas depende, nos termos do artigo 111 da LEP, do resultado, da soma ou unificação das penas"(HC, Rel. Marrey Neto, RJD 13/187). No mesmo sentido: "Impostas novas penas, são elas somadas a fim de ser determinado o regime de cumprimento daí por diante. Cabe então ao juiz encarregado da execução determinar o regime de cumprimento das penas somadas" (Júlio Fabbrini Mirabete, EXECUÇÃO PENAL, 9ª. Ed., Ed. Atlas, nota ao art. 111, LEP, p. 322). A fixação de regime após a unificação de pena, nos termos do art. 111 da LEP pode resultar em regressão quando, por exemplo, o sentenciado está em cumprimento de pena no regime intermediário ou no regime aberto e sofre nova condenação em regime mais gravoso. Nesses casos a regressão independe de oitiva do sentenciado, na forma do art. 111 e parágrafo único c.c. 118, incisoII, ambos da L.E.P. No caso sub judice, considerando a quantidade total de penas, bem como a natureza dos delitos, de rigor a fixação do regime fechado para cumprimento de todas as penas privativas de liberdade impostas ao sentenciado. Com relação ao cálculo de penas, impende consignar que a unificação de uma nova condenação às execuções criminais já em curso sempre altera o lapso para a concessão de novos benefícios executórios. Ante o exposto, com fulcro no art. 111 da LEP, unifico as penas impostas ao sentenciado LUCAS DE SOUZA DIAS ANDELUCCI DA SILVA, CPF:485.574.068-35, MT: 1325184-8, RG: 56930169, RJI: 213907736-54, recolhido no(a) Centro de Detenção Provisória de Lavínia, relativas aos Processos de Execução Criminal vigentes, quais sejam 0003276-64.2023.8.26.0509 e 0000061-46.2024.8.26.0509 e, considerando-se os motivos acima expostos, fixo o regime fechado para cumprimento das respectivas penas. Por sua vez, no que tange ao termo inicial para fins de livramento condicional, este juízo tem por correto o marco inicial a partir da primeira prisão ocorrida, entendimento este extraído da inteligência dos artigos 52 e 118, I, da LEP, bem como da Súmula 441 do STJ, no qual a falta grave ou nova prisão não interrompem o prazo para fins de livramento condicional. Assim, atualize-se o cálculo de penas para fins de benefícios, o qual deverá considerar por termo inicial eventual existência de nova prisão ou falta grave, obedecendo-se ainda a determinação contida na Súmula 441 do STJ. O Tribunal, ratificando o entendimento acima, explicou ainda com mais detalhes (e-STJ fls. 38/40): .. Inconsistente o recurso. A decisão recorrida (fls.44/45)corretamente determinou a soma de penas, fixando o regime fechado para o seu cumprimento, destacando que "A fixação de regime após a unificação de pena, nos termos do art. 111 da LEP pode resultar em regressão quando, por exemplo, o sentenciado está em cumprimento de pena no regime intermediário ou no regime aberto e sofre nova condenação em regime mais gravoso. Nesses casos a regressão independe de oitiva do sentenciado, na forma do art. 111 e parágrafo único c.c. 118, inciso II, ambos da L.E.P. No caso sub judice, considerando a quantidade total de penas, bem como a natureza dos delitos, de rigor a fixação do regime fechado para cumprimento de todas as penas privativas de liberdade impostas ao sentenciado". Ora, considerando-se que a execução é una, o Juízo da Execução Criminal, havendo duas ou mais condenações contra uma mesma pessoa, deverá operar a soma ou a unificação das penas, e, em consequência, determinar o regime inicial de seu cumprimento(não só com base no novo total das penas a serem executadas, mas também levando em consideração a situação pessoal do sentenciado), impondo-se, também, a elaboração de novo cálculo de liquidação. Feita a soma das penas, o Juízo da Execução Criminal na verdade o desaguadouro do cumprimento de todas as sanções penais impostas deve adequar a intensidade da sanção penal, inclusive podendo haver o agravamento do regime prisional, se necessário (artigo 111 e seu parágrafo único da Lei de Execução Penal). Nesse sentido é a lição de Júlio Fabbrini Mirabete e Renato N. Fabbrini("Execução Penal", Ed. Atlas, 12ª ed., 2014,p.403): "Pode ocorrer, também, que após o início da execução sejam proferidas novas condenações contra o preso. Impostas novas penas, são elas somadas a fim de ser determinado o regime de cumprimento daí por diante. Cabe então ao juiz encarregado da execução determinar o regime de cumprimento das penas somadas, obedecendo às regras estabelecidas para a hipótese do regime inicial de cumprimento". Desse modo, operada a soma ou a unificação das penas impostas nas execuções vigentes, a determinação do regime de cumprimento das penas deve obedecer aos parâmetros impostos no artigo 33, § 2º e § 3º, do Código Penal, devendo levar em consideração não só o total das penas somadas, como também os critérios previstos no artigo 59 do Código Penal (artigo 33, § 3º, do Código Penal), quais sejam, a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente, os motivos, as circunstâncias e as consequências do crime. Assim, neste caso, ainda que a soma das penas não atinja o patamar legal previsto para a imposição do regime fechado, é de se levar em consideração que o Agravante, durante o cumprimento de pena em regime semiaberto, praticou, em 27.01.2020, novo crime, sendo então condenado à pena de 03 meses e 15 dias de detenção, em regime aberto. Ora, a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, e a personalidade do agente demonstram, às claras, que não pode ele continuar em cumprimento de pena em regime menos gravoso. O Agravante deu mostras de não ser merecedor de usufruir o cumprimento de pena em regime semiaberto. Além disso, frise-se ainda que a prática de novo crime durante o cumprimento de pena consiste também em falta disciplinar de natureza grave (artigo 52 da Lei de Execução Penal), o que enseja, dentre outras consequências, a regressão de regime. É certo que há a previsão também do artigo 76 do Código Penal que trata das penas quando ocorre o concurso de infrações penais; entretanto, esse artigo diz respeito ao juiz de conhecimento para quando da formação do título executivo, para fixação final do título condenatório, e não é de aplicação nas hipóteses, em execução penal, de superveniência de sanções, caso em que a regra específica é aquela do já citado artigo 111 da Lei de Execução Penal. É o que sugere implicitamente o texto do aresto do Superior Tribunal de Justiça no Recurso em Habeas Corpus nº 18.664-RJ, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª Turma, j. em 06.03.07 (com farta citação doutrinária). Em outras palavras, em que pese a Lei de Execução Penal não tratar especificamente da hipótese de soma de penas privativas de liberdade de modalidades distintas (reclusão e detenção, como no caso), bem como o artigo 76 do Código Penal dispor que, no concurso de infrações penais, "executar-se-á primeiramente a pena mais grave", é certo que a existência de várias condenações, sejam elas no mesmo processo ou em processos distintos, as penas privativas de liberdade devem ser somadas ou unificadas para o fim do estabelecimento do regime inicial de cumprimento da pena. Assim, aliás, já decidiu esta Câmara (Agravoem Execuçãonº 0005960-67.2016.8.26.0521, Rel. Des. José Raul Gavião de Almeida, j. em 10.05.2018): (..) Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso. Com efeito, ao Juiz da execução cabe o somatório das penas, quando há mais de uma condenação e sempre que sobrevir nova condenação, no curso da execução: Lei de Execuções Penais: Art. 111. Quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição. Parágrafo único. Sobrevindo condenação no curso da execução, somar-se-á a pena ao restante da que está sendo cumprida, para determinação do regime. Segundo o Código Penal, o regime inicial da pena pode ser fixado por dois critérios: o quantitativo e o qualitativo: Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. .. § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto; c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto. § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código. No caso concreto, o Tribunal, ratificando a decisão singular, somou as penas referentes as duas condenações do executado, as quais totalizaram 05(cinco) anos 03 (três) meses e 15 (quinze) dias, conforme a própria defesa afirmou. Essa quantidade, por ser inferior a 8 anos, autoriza o cumprimento da pena no regime semiaberto, notadamente tendo em vista não ser o paciente reincidente, um dos critérios que são analisados para fixação do regime, acrescido ao fato da pena-base do novo delito ter sido fixado no mínimo legal, por inexistirem circunstância judicias desfavoráveis entre os itens estabelecidos no art. 59, do CP. Dessa forma, há ilegalidade nas decisões anteriores, porquanto a s autoridades impuseram o regime mais gravoso após a unificação das penas "considerando a quantidade total de penas, bem como a natureza dos delitos"(e-STJ fl. 37). Contudo, trata-se de condenações unificadas que totalizam pena inferior a 8 anos de reclusão, o paciente não é reincidente e as circunstâncias judiciais são favoráveis, inexistindo fundamentação idônea para imposição do regime mais gravoso. Sobre a fixação do regime inicial para o cumprimento de penas inferiores à 8 anos de reclusão quando inexistem circunstâncias desfavoráveis, temos, entre muitos, os seguinte julgados: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA N. 182/STJ. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. RÉU PRIMÁRIO. ILEGALIDADE FLAGRANTE. CORREÇÃO POR ESTA CORTE SUPERIOR EM ATUAÇÃO SPONTE PROPRIA (ART. 654, § 2.º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL). AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA, DE OFÍCIO. 1. O princípio da dialeticidade impõe ao Agravante o ônus de demonstrar o desacerto da decisão agravada. No caso, nas razões do agravo regimental, o Recorrente não rebateu, especificamente, os fundamentos da decisão recorrida. Aplicação da Súmula n. 182/STJ. 2. Constatação da existência de ilegalidade flagrante, a ser reparada, sponte propria, por esta Corte Superior, e não por força de acolhimento de pedido ou recurso defensivo, nos termos do art. 654, § 2.º, do Código de Processo Penal. 3. Por se tratar de Réu primário e cujas circunstâncias judiciais foram favoravelmente avaliadas, com a imposição de pena final superior a 4 (quatro) e inferior a 8 (oito) anos, é possível a fixação do regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, §§ 2.º e 3.º, do Código Penal, e da Súmula n. 440/STJ. 4. Agravo regimental não conhecido. Ordem de habeas corpus concedida, de ofício, para para fixar o regime inicial semiaberto. (AgRg no AREsp n. 2.153.940/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 14/9/2022, DJe de 27/9/2022.) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DO COTEJO ANALÍTICO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADA. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. PEDIDO DE CONCESSÃO DA ORDEM DE HABEAS CORPUS, DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL OU DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. REGIME INICIAL. ANÁLISE DO ARTIGO 33, § 2º, ALÍNEA B, E 59, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. RÉU PRIMÁRIO. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. QUANTUM DE PENA SUPERIOR A 4 E INFERIOR A 8 ANOS. REGIME MAIS GRAVOSO FUNDAMENTADO NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 718/STF. SÚMULA 719/STF. REGIME SEMIABERTO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - A interposição do apelo extremo, com fulcro na alínea c, do inciso III, do art. 105, da Constituição Federal, exige, para a devida demonstração do alegado dissídio jurisprudencial, além da transcrição de ementas de acórdãos, o cotejo analítico entre o aresto recorrido e os paradigmas, com a constatação da identidade das situações fáticas e a interpretação diversa emprestada ao mesmo dispositivo de legislação infraconstitucional, situação que não ocorreu na espécie. (..) VI - Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, insta consignar que a jurisprudência desta Corte se firmou no sentido de que o deferimento do regime semiaberto se dá desde que preenchidos os requisitos constantes do art. 33, § 2º, b, e § 3º, c/c o art. 59 do CP, quais sejam, a ausência de reincidência, a condenação por um período superior a 4 (quatro) anos e não excedente a 8 (oito) e a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Considerando que a pena final aplicada não ultrapassa 08 (oito) anos, que o recorrente é primário e que a pena-base foi fixada no mínimo legal, a teor do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º do CP, o regime adequado ao caso é o semiaberto. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.995.806/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 10/5/2022, DJe de 17/5/2022.) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIMES DE ROUBO MAJORADO. PARTICIPAÇÃO DE MENOR. GRAVE AMEAÇA, CONCURSO DE AGENTE E EMPREGO DE ARMA DE FOGO. ELEMENTOS INERENTES AO TIPO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDIDICIAIS FAVORÁREIS. CUMPRIMENTO DA PENA. FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. 1. Na fixação do regime inicial de cumprimento de pena, deve o julgador, nos termos dos arts. 33, §§ 1º, 2º e 3º, e 59 do Código Penal, observar a quantidade da pena aplicada, a primariedade do agente e a existência das circunstâncias judiciais desfavoráveis. 2. A imposição de regime prisional mais gravoso do que o indicado pelo quantum da pena é possível quando motivada na gravidade concreta do delito, evidenciada pelo modus operandi da ação delituosa e pela periculosidade do agente. 3. A grave ameaça ou violência, o emprego de arma de fogo e o concurso de agentes são elementos inerentes ao tipo penal e à causa de aumento, não servindo para impor modo de resgate mais gravoso do que aquele previsto no art. 33, § 2º, b, do CP. 4. Se há o reconhecimento de circunstâncias judiciais favoráveis ao réu, a quem foi imposta reprimenda definitiva superior a 4 e inferior a 8 anos de reclusão, é cabível o regime inicial semiaberto para o cumprimento da sanção corporal, ante a inexistência de motivação concreta que justifique o regime fechado. 5. Agravo regimental provido para estabelecer o regime semiaberto de cumprimento da pena. (AgRg no AREsp n. 1.761.566/MG, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 13/12/2021, DJe de 15/12/2021.) Desse modo, deve ser concedida a ordem, de ofício, para fixar o regime semiaberto para o cumprimento da pena após a unificação, ressalva a existência de fatos posteriores que autorizem e regressão de regime do apenado. Ante o exposto, não conheço do presente habeas corpus, contudo concedo a ordem de ofício para fixar o regime semiaberto decorrente da unificação das penas dos processos n. 0003276-64. 2023.8.26.0509 e 0000061-46.2024.8.26.0509. Comunique-se com urgência o teor desta decisão tanto ao Juízo de Execução quanto ao Tribunal de Justiça. Intimem-se. Sem recurso, arquivem-se os autos. EMENTA