HC 816971 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em benefício de ICARO HENRIQUE DE OLIVEIRA no qual se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Apelação n. 1500241-69.2020.8.26.0592). Depreende-se dos autos que o ora paciente foi condenado a 15 anos, 7 meses e 15 dias de reclusão, no regime inicial fechado, por haver praticado o crime de roubo majorado (art. 157, § 2º, II e V, c/c o § 2º-A, inciso I, do Código Penal, e-STJ fls. 60/79). O Tribunal de origem deu parcial provimento à apelação, em acórdão assim ementado (e-STJ fl. 23): APELAÇÃO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO CONCURSO DE PESSOAS, EMPREGO DE ARMA DE FOGO E RESTRIÇÃO DA LIBERDADE DA VÍTIMA. Artigo 157, §2º, incisos II e V e §2º-A, inciso I, do Código Penal. Sentença condenatória. Preliminares. Alegada ilicitude da prova decorrente da quebra de sigilo telefônico. Insuficiência na atuação técnica do Advogado anteriormente constituído. Nulidades rejeitadas. Mérito. Pleito limitado ao redimensionamento das penas. Materialidade e autorias comprovadas pelo conjunto probatório. Prova oral firme e em consonância com os demais elementos de convicção. Condenações mantidas. Dosimetria das penas que, entretanto, comporta reparo. Penas reduzidas a patamar que melhor espelha as circunstâncias judiciais desfavoráveis e as circunstâncias agravantes. Mantido o aumento decorrente do roubo circunstanciado. No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar- se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua. Artigo 68, parágrafo único, do Código Penal e súmula n. 443, do Colendo Superior Tribunal de Justiça. Regimes iniciais mantidos no fechado. Sentença reformada em parte. PRELIMINARES REJEITADAS. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. Daí o presente writ, no qual sustenta a defesa que "o juízo de piso autorizou de forma genérica e absolutamente prospectiva o afastamento do sigilo daqueles dados armazenados nos aparelhos celulares, ou seja, a análise pericial e compartilhamento de eventuais provas para instrução de possíveis outras investigações" (e-STJ fl. 7). Acrescenta, ainda, inidoneidade na fixação da pena-base, sob o argumento de que "as instâncias ordinárias fundamentam o aumento da pena base em razão da culpabilidade, justificando a exasperação tão somente em virtude da presença de diversas circunstâncias judiciais desfavoráveis, sequer fundamentando qual a razão de maior reprovabilidade do agente em detrimento do caso concreto!" (e-STJ fl. 12). Diante dessas considerações, pede, ao final (e-STJ fls. 20/21): a) Em sede de medida acauteladora, requer seja concedida liminar para que seja suspenso os efeitos do édito condenatório, ou ao menos seja concedido o direito de o paciente aguardar o julgamento do mérito deste writ em regime semiaberto, a fim de não agravar o constrangimento ilegal evidenciado, expedindo-se o competente alvará de soltura se necessário. NO MÉRITO DO WRIT b) Preliminarmente, seja reconhecida a nulidade ante a fundamentação inidônea utilizada na decisão que autorizou a quebra do sigilo dos dados telefônicos, consequentemente que sejam desentranhadas as provas derivadas e, seja declarada nula a r. Sentença proferida em primeiro grau, bem como o acordão confirmatório, com a expedição do respectivo alvará de soltura ao paciente, consoante o disposto no art. 157, do CPP. c) Seja fixada a pena base no mínimo legal, ante as circunstâncias majoritariamente favoráveis, ou se elevada, apenas em 1/8 ou 1/6, bem como requer-se o afastamento das agravantes previstas no art. 61, II, "c" e "f" do CP, posto que fundamentadas de forma inidônea e valoradas em excesso (bis in idem), ou caso assim não entenda, que seja observado o critério de 1/8 ou 1/6 no aumento, por fim requer-se também o afastamento da causa de aumento de pena ante a apreensão da arma de fogo, visto que o paciente não possuía conhecimento de sua existência nem mesmo esteve em sua posse; d) Requer-se a aplicação do art. 29, §1º do CP, posto que a participação do paciente é de menor importância, visto que não participou de qualquer ato executório, não empregou nenhuma violência ou grave ameaça a vítima e seus familiares, não subtraiu qualquer pertence da vítima, se limitando tão somente ao envio de uma mensagem por "WhatsApp" a um dos corréus, portanto, o delito teria se consumado com ou sem a sua participação, consoante o entendimento jurisprudencial das Cortes Superiores. e) Seja fixado o regime SEMIABERTO em observância a quantidade da pena a ser aplicada, bem como a primariedade técnica, nos termos do art. 33, §§2º e 3º, do CP. f) Se for o caso, requeremos que se conceda a ordem de ofício nos termos do artigo 654 18 , §2º do CPP, para o mesmo fim. Liminar indeferida às e-STJ fls. 107/109. Ao se manifestar, o Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento da impetração (e-STJ fls. 180/186). É o relatório. Decido. Conforme consta de consulta ao sítio eletrônico do Tribunal de origem, a defesa interpôs recurso especial contra o acórdão proferido na Apelação Criminal n. 1500241-69.2020.8.26.0592. A pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça não admite a tramitação concomitante de recursos legalmente previstos e habeas corpus manejados contra o mesmo ato ou que questionem as mesmas matérias, sob pena de violação do princípio da unirrecorribilidade. A propósito: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MANEJO CONCOMITANTE, CONTRA O ACÓRDÃO DO JULGAMENTO DA REVISÃO CRIMINAL, DA INICIAL DO PRESENTE FEITO E DE RECURSO ESPECIAL, A INDICAR A POSSIBILIDADE DE QUE A MATÉRIA ORA VENTILADA SEJA ANALISADA NA VIA DE IMPUGNAÇÃO INTERPOSTA NA CAUSA PRINCIPAL. PRETENSÕES DE MÉRITO COINCIDENTES. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE OU UNICIDADE. PREJUÍZO PELO NÃO CONHECIMENTO DO WRIT NÃO DEMONSTRADO. POSSIBILIDADE DE FORMULAÇÃO DE PEDIDO URGENTE AO ÓRGÃO JURISDICIONAL COMPETENTE, NA VIA DE IMPUGNAÇÃO ADEQUADA. RECURSO DESPROVIDO. 1. "Em atenção ao princípio da unirrecorribilidade das decisões, não é possível a impetração de habeas corpus para tratar de máculas já suscitadas em recurso especial .. (AgRg no HC n. 573.510/SP, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 3/8/2020)" (STJ, AgRg no HC 590.414/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 04/05/2021, DJe 10/05/2021). 2. No recurso especial interposto pelo Agravante também contra o acórdão impugnado na inicial destes autos, formulou-se pretensão de mérito idêntica à que ora se postula. Ocorre que, em razão da coincidência de pedidos, não se configura a conjuntura na qual seria admissível a tramitação simultânea de habeas corpus e de recurso, conforme o que fora definido em leading case da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (HC 482.549/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, julgado em 11/03/2020, DJe 03/04/2020). 3. As vias recursais - nelas incluídas o recurso especial (a via de impugnação cabível no caso) - não são incompatíveis com o manejo de pedidos que demandam apreciação urgente. O Código de Processo Civil, aliás, em seu art. 1.029, § 5.º, inciso III, prevê o remédio jurídico para a referida hipótese, ao possibilitar a atribuição de efeito suspensivo ao recurso, ainda na origem, por meio de decisão proferida pelo Presidente ou Vice-Presidente do Tribunal recorrido. Nesse caso, incumbe à Defesa formular pedido de tutela de urgência recursal que demonstre a plausibilidade jurídica da pretensão invocada e que a imediata produção dos efeitos do acórdão recorrido pode implicar risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação (art. 995, parágrafo único, do Código de Processo Civil). Precedente. 4. Ao menos por ora, deve tramitar tão somente a via de impugnação manejada na causa principal, a qual ainda não tem solução definitiva (valendo destacar que as alegações ora formuladas poderão, eventualmente, ser apreciadas pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do recurso especial). Diante desse cenário fático-processual, em que na via de impugnação adequada ainda é possível a análise da pretensão recursal, ou até mesmo a concessão de ordem de habeas corpus ex officio, "qualquer pronunciamento imediato desta Corte Superior quanto ao pleito vindicado pelo impetrante seria precoce, além de implicar a subversão da essência do remédio heroico e o alargamento inconstitucional de sua competência para julgamento de habeas corpus" (STJ, AgRg no HC 733.563/RS, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 10/05/2022, DJe 16/05/2022). 5. Recurso desprovido. (AgRg no HC n. 788.403/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 14/2/2023.) AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS JULGADO PREJUDICADO. PRETENSÃO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL DEDUZIDA CONCOMITANTEMENTE NO WRIT E EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. QUESTÃO ANALISADA NO MEIO PRÓPRIO. PERDA DO OBJETO. PRECEDENTES. 1. O presente habeas corpus, impetrado em benefício de Alberto Pereira - no qual se busca a reforma da dosimetria das penas impostas na sentença penal que condenou o paciente por tráfico de drogas e associação ao narcotráfico nos autos nº 033.03.006441-7 da 1ª Vara Criminal da Comarca de Itajaí-SC, ao final, fixando-as definitivamente e em concurso material ao máximo previsível de 7 (sete) anos e 7 (sete) meses de reclusão, em razão da interposição de agravo em recurso especial perante esta Corte - perdeu seu objeto, eis que o AREsp n. 1.706.557/SC foi julgado em 8/9/2020, com trânsito em julgado em 13/10/2020. 2. Em ambas as insurgências, o agravante postula a redução das penas-base ao mínimo legal. 3. .. dizem os precedentes do Superior Tribunal de Justiça que, havendo a interposição de recurso e impetração de habeas corpus com objetos idênticos, o julgamento do recurso pela Turma deste Tribunal prejudica o exame da impetração, haja vista a reiteração de pedidos (AgRg no HC n. 492.527/SP, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe 20/11/2020). 4. Ao impetrar habeas corpus após a interposição de recurso especial, cujo fundamento abrange o constante no writ, a defesa pretende a obtenção da mesma prestação jurisdicional nas duas vias de impugnação, circunstância que caracteriza ofensa ao princípio da unirrecorribilidade das decisões judiciais (AgRg no HC n. 560.166/RO, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 2/3/2020). 5. Em atenção ao princípio da unirrecorribilidade das decisões, não é possível a impetração de habeas corpus para tratar de máculas já suscitadas em recurso especial. Precedentes (AgRg no HC n. 573.510/SP, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 3/8/2020). 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 590.414/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 4/5/2021, DJe de 10/5/2021.) Assim, constatada a interposição concomitante de recurso especial, em processamento na instância inferior, e de habeas corpus, este último não pode subsistir. É dizer, "ao menos por ora, deve tramitar tão somente a via de impugnação manejada na causa principal, a qual ainda não tem solução definitiva (valendo destacar que as alegações ora formuladas poderão, eventualmente, ser apreciadas pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do recurso especial). Diante desse cenário fático-processual, em que na via de impugnação adequada ainda é possível a análise da pretensão recursal, ou até mesmo a concessão de ordem de habeas corpus ex officio, "qualquer pronunciamento imediato desta Corte Superior quanto ao pleito vindicado pelo impetrante seria precoce, além de implicar a subversão da essência do remédio heroico e o alargamento inconstitucional de sua competência para julgamento de habeas corpus" (STJ, AgRg no HC 733.563/RS, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 10/05/2022, DJe 16/05/2022)" (AgRg no HC n. 788.403/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 14/2/2023). Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. EMENTA