AREsp 2641677 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de agravo apresentado por EXTREMO-SUL SERVICOS DE SAUDE LTDA contra a decisão que não admitiu seu recurso especial. O apelo nobre, fundamentado no artigo 105, inciso III, alínea "a", da CF/88, visa reformar acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, assim resumido: APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. EXIGÊNCIA DE VÍNCULO CELETISTA. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE NO CUMPRIMENTO DO OBJETO DO CERTAME. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. O EDITAL DE PREGÃO ELETRÔNICO N. 9231/2022 TEM POR OBJETO A CONTRATAÇÃO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS CONTINUADOS COM DEDICAÇÃO EXCLUSIVA DE MÃO DE OBRA, ESPECIFICAMENTE DE POSTOS DE TRABALHO, PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE MÉDICO INTENSIVISTA, EXIGINDO A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA VÍNCULO EMPREGATÍCIO PARA O PREENCHIMENTO DOS POSTOS DE TRABALHO OBJETO DO PRESENTE CERTAME", COM BASE NO DECRETO N. 52.768/15. UMA VEZ QUE O SERVIÇO OBJETO DA LICITAÇÃO EXIGE A SUBORDINAÇÃO, A PESSOALIDADE E A HABITUALIDADE, MOSTRA- SE RAZOÁVEL AO CASO A EXIGÊNCIA DE QUE A EMPRESA CONTRATADA REALIZE OS SERVIÇOS POR MEIO DE EMPREGADOS COM VÍNCULO EMPREGATÍCIO (CLT). AUSENTE DIREITO LÍQUIDO E CERTO, É CASO DE DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. APELAÇÃO PROVIDA, NÃO CONFIRMADA A SENTENÇA EM REEXAME NECESSÁRIO. Quanto à controvérsia, a parte recorrente alega violação do art. 3º da Lei n. 8.666/1993 e do art. 9º da Lei n. 10.520/2002, no que concerne à violação à restrição ao caráter competitivo do certame, ao princípio da isonomia e à seleção da proposta mais vantajosa, decorrente do impedimento de que os sócios das empresas vencedoras dos certames de licitação possam prestar pessoalmente os serviços contratados ante a obrigatoriedade prevista no edital de que haja vínculo celetista entre a empresa e o prestador de serviço, trazendo a seguinte argumentação: Eminentes Ministros, o acórdão recorrido, com a devida vênia, inegavelmente violou o disposto nos arts. 3º, da Lei nº 8.666/93, e 9º, da Lei nº 10.520/02, pois impôs restrição indevida ao caráter competitivo do certame, afrontando os princípios da isonomia e da seleção da proposta mais vantajosa para a Administração. .. A decisão guerreada impede a participação, no certame, de empresas em que os próprios sócios atuam na execução do objeto do contrato, como é o caso da recorrente, e, por tal motivo, fere a legislação citada, uma vez que não há norma legal que impeça a execução dos serviços por médicos que integral o quadro social da recorrente. Entre os princípios que devem ser observados pelo ente público, estão o da isonomia, da vinculação ao edital, da seleção da proposta mais vantajosa e o da legalidade (arts. 5º, II e 37, caput, da Constituição Federal; art. 3º da Lei nº 8.666/93 e art. 9º da Lei nº 10.520/02). No caso dos autos, nenhum desses princípios foi observado. O art. 3º da Lei nº 8.666/93 é muito claro ao dispor que a licitação deve garantir a seleção da proposta mais vantajosa, devendo ser observada a isonomia entre os participantes, e vedando ao agente público a prática de atos que "comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, (..), e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato". Isto significa que o administrador público, ao conduzir a licitação para a busca de empresa que possa prestar os serviços, está impedido de incluir cláusulas ou condições que vedem a participação de empresas tão somente pela natureza jurídica da relação que mantém com seus colaboradores, seja esta de emprego, autônoma ou mesmo societária, como ocorre no caso da recorrente. A decisão recorrida dispõe que o recorrido, ao decidir no sentido de impedir a participação de empresas que prestam os serviços por meio dos seus sócios, está se protegendo contra eventuais passivos trabalhistas. Como já explicitado, inexiste norma legal impeditiva de participação de empresas cujos próprios sócios executem os serviços licitados, como é o caso da recorrente. Bom ressaltar que a recorrente executa com excelência diversos contratos de prestação de serviços médicos - inclusive junto ao HBMPA - exatamente da mesma forma que o recorrido entendera ser impossível - pelos seus sócios - o que mostra que a participação da recorrente era plenamente possível, não havendo motivos jurídicos para o seu impedimento, o que afasta o argumento de que a inconstitucional restrição aqui debatida tenha por escopo evitar passivo trabalhista, comprovando que a exigência de vínculo celetista dos profissionais com a empresa que prestará os serviços é desarrazoada e ilegal. A própria alegação de prevenção frente a eventual passivo trabalhista é frágil, pois a contratação de serviços médicos prestados por empregados da empresa licitante vencedora não é garantia de ausência de passivo trabalhista, uma vez que a imensa maioria das ações perante a Justiça do Trabalho tratam de direitos sonegados por empregadores, em contratos celetistas. (fls. 579-581). Ao impedir a participação de empresas que prestam os serviços por meio de seus sócios, o recorrido restringiu o caráter competitivo da licitação, obviamente reduzindo o número de participantes e, por consequência, a busca da proposta mais vantajosa, privilegiando apenas a modalidade de prestação de serviços de empresas com vínculo celetista com seus médicos, o que quebra a isonomia entre possíveis licitantes e entra em conflito com o disposto nos arts. 3º da Lei nº 8.666/93 e 9º da Lei nº 10.520/02. Ainda, como já referido nas contrarrazões juntadas e no próprio parecer da ilustre Procuradora de Justiça, a lei e o próprio edital não contêm vedação à participação de empresas que atuem no contrato por meio dos seus sócios. Tal restrição foi uma construção do recorrido, em resposta à impugnação ao edital formulada pela recorrente. Ou seja, o próprio recorrido não respeitou o instrumento convocatório, incluindo, em sua resposta, vedação inexistente, o que ofende os dispositivos citados. Portanto, Excelências, a decisão administrativa tomada pelo recorrido, de não permitir a participação da ora recorrente no certame, inegavelmente desrespeitou os princípios da legalidade, da isonomia e da seleção da proposta mais vantajosa, restringindo injustificadamente o caráter competitivo do certame, afrontando o art. 3º, da Lei nº 8.666/93 e o art. 9º, da Lei nº 10.520/02. (fls. 583). É, no essencial, o relatório. Decido. Quanto à controvérsia, o Tribunal de origem se manifestou nos seguintes termos: Na hipótese, cuida-se de contratação de 01 posto para prestação de serviço de Médico Intensivista para o HBMPA. Portanto, uma vez que o serviço objeto da licitação exige a subordinação, a pessoalidade e a habitualidade, cabível a exigência de que a empresa contratada realize os serviços por meio de empregados com vínculo empregatício (CLT). Com efeito, consoante se verifica do Anexo II-Termo de Referência do Edital, o objeto da prestação da prestação de serviços de Médico Intensivista é 01 Posto de Serviço com carga horária diária de 24h de prestação de serviço, 07 dias por semana, totalizando até 744 (setecentos e quarenta e quatro) horas mensais. A previsão de folguista, férias, taxa de absenteísmo ficará a cargo da empresa contratada. Insalubridade mínima de 40%, o que evidencia que a natureza do objeto do serviço demanda o cumprimento de horários e a sujeição a ordens. Ou seja, é imprescindível a presença da subordinação e da habitualidade. Nesse passo, veja-se que a via do mandado de segurança serve para proteger direito líquido e certo, o que, por sua vez, demanda prova pré-constituída do direito violado ou ameaçado de violação. No entanto, não se identifica ameaça ou violação de direito líquido e certo da parte impetrante no presente caso. A propósito, aliás, a parte ora apelada não logrou demonstrar de forma satisfatória que a realização dos serviços poderia ocorrer sem a necessária subordinação e habitualidade da relação entre os denominados sócios. .. Destarte, considerando o objeto do serviço constante no Edital, a exigência de que os prestadores tenham relação empregatícia com a empresa contratada assegura a devida proteção à isonomia entre os concorrentes e o interesse público no certame. (fls. 532-534). Assim, incidem os óbices das Súmulas n. 5 e 7 do STJ, uma vez que a pretensão recursal demanda reexame de cláusulas contratuais e reexame do acervo fático-probatório juntado aos autos. Portanto, "a pretensão de alterar tal entendimento, considerando as circunstâncias do caso concreto, demandaria o revolvimento de matéria fático-probatória e reanálise de cláusulas contratuais, o que é inviável em sede de recurso especial, conforme dispõem as Súmulas 5 e 7, ambas do STJ". (AgInt no AREsp 1.227.134/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, DJe de 9/10/2019.) Confiram-se ainda os seguintes julgados: AgInt no REsp 1.716.876/SP, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, DJe de 3/10/2019; AgInt no AREsp 1.165.518/DF, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, DJe de 4/10/2019; AgInt no AREsp 481.971/DF, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 25/9/2019; AgInt no REsp 1.815.585/DF, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 23/9/2019; e AgInt no AREsp 1.480.197/MG, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe de 25/9/2019. Ante o exposto, com base no art. 21-E, V, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Publique-se. Intimem-se. EMENTA