MS 27744 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por ODIR ZUGE JUNIOR com base no art. 105, I, b, da Constituição Federal, contra suposto ato ilegal atribuído ao Exmº. Sr. MINISTRO DE ESTADO DA SAÚDE, consubstanciado na Nota Técnica 467, de 26/4/2021, a qual restringe o acesso de deficientes ao imunizante contra a COVID-19. Sustenta a parte impetrante que por se tratar de pessoa portadora de transtorno do espectro autista, é considerada portadora de necessidades especiais na forma do art. 1º, § 2º, da Lei 12.764/2012. Alega que o Plano Nacional de Imunização elaborado pelo Ministério da Saúde, assim como a noticiada Nota Técnica/MS 467/2001, ao estabelecerem que na Fase II da imunização contra a COVID-19 serão vacinadas "Pessoas com Deficiência Permanente cadastradas no BPC" (fl. 4), acabaram por malferir o princípio da isonomia previsto no art. 5º, caput, da Constituição da República, além de eleger "critério científico e discordante da realidade epidemiológica das pessoas com deficiência, em flagrante descumprimento às orientação da OMS" (fl. 10). Nessa linha de ideias, assevera que (fls. 11/13): Ao estabelecer a prioridade de vacinação limitada àquelas pessoas com (i) deficiência que se encontrem institucionalizadas e pessoas deficientes permanentes, com idade entre 18 (dezoito) a 59 (cinquenta e nove) anos e que recebam o Benefício de Prestação Continuada -BPC (na 14º posição do Plano) e (ii)pessoas com deficiência permanente (15º posição do Plano), o plano limitou a vacinação àquele segmento de indivíduos, colocando em risco a vida e a saúde daqueles que, comprovadamente, possuem algum tipo de deficiência constatada. Veja-se, pois, que não inserir a pessoa com deficiência -condição esta a ser comprovada documentalmente -, mostra-se como retrocesso e medida de risco para todo o segmento de indivíduos que possuem qualquer tipo de deficiência. Conforme quadro de grupos prioritários ao recebimento da vacina, constante no plano de vacinação, deveriam ser inseridos na 14º (décima quarta) posição todo o segmento de pessoas com deficiência, desde que devidamente comprovada a sua situação. Porém, assim não o fez o Ministério da Saúde, eis que estão elencados no rol da 14º posição apenas as pessoas com comorbidades de 18 (dezoito) a 59 (cinquenta e nove anos), pessoas com deficiência permanente de 18 (dezoito) a 59 (cinquenta e nove anos) que recebem o BPC (baseando-se, para tanto, em critérios meramente socioeconômicos), gestantes e puérperas entre 18 (dezoito) a 59 (cinquenta e nove) anos. Assim, todos os indivíduos que merecem maior amparo, principalmente quando atinente a saúde pública, estão em risco. Ao não serem incluídos na 14º (décima quarta) posição, é evidente que a vacinação das pessoas com deficiência, em todos os segmentos, será tardia e, em muitos casos, inoportuna. A demasiada demora poderá ocasionar efeitos irreparáveis a estes indivíduos. Com a apresentação do rol de pessoas prioritárias ao recebimento da vacina e a ausente previsão das pessoas com algum tipo de deficiência, de modo geral, apresentada pelo PNI, é evidente a distinção ocasionada entre aquele segmento de pessoas, o que se mostra contrária, inclusive, às prioridades às pessoas com deficiência, prevista pela Lei n. 13.146/2015, em especial o direito à vida (art. 10, Parágrafo Único). Assim, com o advento na Nota Técnica n. 467/2021 -CGPNI/DEIDT/SVS/MS, ficaram estabelecidas as fases 1 e 2 de vacinação, dentre as quais foram delimitadas, novamente, o rol de indivíduos com deficiência que deverão receber a vacina prioritariamente, ao passo que não foram incluídas todas as pessoas com deficiência, mesmo que comprovadamente. .. Necessário, pois, o acesso à vacina de todo o segmento de pessoas com deficiência no rol de prioridades, juntamente com os indivíduos que possuem comorbidades previstos na 14ª (décima quarta) posição do plano de vacinação, ante a evidente e necessária medida de precaução contra o corona vírus, principalmente quando passível de contágio por indivíduos de maior vulnerabilidade. E também(fls. 15/16): Da mesma forma e no mesmo sentido, incorporou-se ao ordenamento constitucional a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (CDPD), primeiro tratado internacional aprovado pelo rito legislativo previsto no art. 5º, § 3º, da Constituição Federal, ou seja, equiparado a Emenda Constitucional, o qual foi internalizado por meio do Decreto Presidencial nº 6.949, de 25 de agosto de 2009, sendo que o artigo 25 desta Convenção é clara ao determinar que o direito à saúde das pessoas com deficiência deverá ser o mais elevado possível, sendo dever do Estado tomar todas as medidas necessárias para assegurar o acesso à saúde de pessoas com deficiência. Não bastasse, a Lei n. 13.146/15, inclusive, propõe a Inclusão da Pessoa com Deficiência, com o intuito de assegurar e promover o exercício dos direitos e das garantias fundamentais por pessoa com deficiência em condições de igualdade. Prevê, ainda, a necessidade do atendimento prioritário de pessoas com deficiência, a fim de garantir a proteção destas pessoas mais vulneráveis e que possuem mais fragilidades físicas. O Plano Nacional de Operacionalização da Vacinação contra a COVID-19, ao limitar como grupo prioritário as pessoas com deficiência institucionalizadas e pessoas com deficiência permanente, frustrou o acesso da vacinação às pessoas descritas no art. 2ª, da Lei n. 13.146/15, a saber, àquelas pessoas que "tem impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas". Tece, ainda, considerações acerca da competência concorrente entre a União, Estados, Distrito Federal e Municípios, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal na ADPF 672/DF, e das Leis 8.742/1993, 13.146/2015. Por fim, requer (fls. 38/39): a)A concessão de medida liminar, inaudita altera parte, para, suspendendo-se os efeitos da Nota Técnica 467/2021 -MS, assegurar ao impetrante o direito de receber o imunizante da COVID-19, na condição de deficiente, visto já preencher o critério etário, conforme disposto no PNI, independentemente do critério econômico estabelecido pelo Ministério da Saúde e, ainda, ordenar às autoridades, ou a quem estiver a cargo, que se abstenham de impedir o acesso do impetrante à vacinação da COVID-19, em qualquer unidade básica de saúde -SUS, com determinação da desnecessidade de apresentação de comprovação do recebimento de BPC, bem como, carta de concessão expedida pelo INSS, bastando, somente, a apresentação de documentação que comprove a sua condição de deficiente; b)Seja deferida a prioridade na tramitação, visto se tratar de pessoa considerada deficiente, nos ditames do art. 9º, inc. VII da Lei 13.146/2015, e art. 1º, §2º, da Lei 12.764/2012; c)Seja notificado a autoridade coatora, para que preste informações, se assim quiser;. d)Seja ouvido o Digno representante do Ministério Público; e)Ao final, examinado o mérito, seja concedida definitivamente a segurança pretendida, por ser o ato coator manifestamente contrário ao ordenamento constitucional, garantindo-se ao impetrante, que é pessoa deficiente, o acesso ao imunizante da COVID-19, visto que o mesmo preenche o critério idade estabelecido no Plano Nacional de Imunização. f)Seja deferido o Benefício da Justiça Gratuita, nos termos do art. 98 e seguintes do CPC; O gratuidade da justiça foi concedida(fl. 270). A liminar foi indeferida (fls. 275/278). A UNIÃO requereu seu ingresso no feito (fls. 286/288). Informações da autoridade impetrada às fls. 289/308. O Ministério Público Federal, em parecer do ilustre Subprocurador-Geral da República ANTÔNIO FONSECA, opinou pela extinção do mandado de segurança sem a resolução do mérito, porquanto evidenciada a ilegitimidade passiva ad causam da autoridade apontada como coatora e, ainda, a perda superveniente do objeto da impetração, ou, alternativamente, pela denegação da ordem (fls. 311/315). É O RELATÓRIO. PASSO À FUNDAMENTAÇÃO. Como cediço, o§ 3º do art. 6º da Lei 12.016/2009 é categórico ao afirmar que"considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o atoimpugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática". Nessa linha de ideias, tendo em vista que o ato apontado como coator cuida-se daNota Técnica 467, de 26/4/2021, assinada em conjunto pela Coordenadora Geral do Programa Nacional de Imunizações e pelo Diretor do Departamento de Imunização e Doenças Transmissíveis, ambos do Ministério da Saúde, conclui-se pela ilegitimidade passiva ad causam do Sr. MINISTRO DE ESTADO DA SAÚDE. Acrescente-se, outrossim, como bem salientado pelo ilustre membro do Parquet Federal, que resta ainda evidenciada a perda do objeto da impetração. Confira-se, por oportuno, o seguinte trecho do parecer ministerial, o qual incorporo à presente decisão como razão de decidir, in verbis (fl. 312): Da Perda do Objeto 5. Conforme acima explicitado, vale registrar que o Governo do Estado de São Paulo já disponibilizou a vacina para o público com deficiência permanente de 18 a 59 anos, fora do cadastro do BPC (Benefício de Prestação Continuada) desde o dia 10 de junho do presente ano. 6. Na fase atual do calendário de vacinação, que segue atendendo critériospor faixa etária, já estásendo contemplado o público geral de 37 a 39 anos. 7. Assim, o impetrante, nascido em 09/12/1969 (51 anos) já faz parte do público-alvo do imunizante tanto em razão da deficiência permanente, por ele alegada, quanto pelo critério da faixa etária. 8. Nesse contexto, os fatos noticiados, consistentes na informação acerca da disponibilização das vacinas contra o Covid-19 pelo Estado de São Paulo, acarretam a extinção do processo sem julgamento do mérito por perda superveniente do interesse processual, salvo informação em contrário. Com efeito, afalta de utilidade prática do provimento jurisdicional buscadorevela falta do interesse de agir, o que leva à consequente perda deobjeto do mandado de segurança. Nesse sentido: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA - DECISÃO QUE EXTINGUIU O FEITO ANTE A PERDA DE OBJETO.INSURGÊNCIA DOS IMPETRANTES. 1. A falta de utilidade prática do provimento jurisdicional buscado revela falta do interesse de agir, o que leva à consequente perda de objeto do writ. Precedentes. 1.1. No caso em tela, nos autos da ação principal, os impetrantes expressamente se conformaram com o acórdão, bem como com o trânsito em julgado do feito e seu arquivamento, de modo que não há mais utilidade no provimento do agravo interno, impondo-se o reconhecimento da perda de objeto. 2. Agravo interno desprovido. (AgInt no AgInt no RMS 51.047/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, DJe 23/10/2018) PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. ANISTIA.LEI 8.878/1994. EMPREGADA PÚBLICA DO EXTINTO BANCO NACIONAL DE CRÉDITO COOPERATIVO-BNCC-. CONDUTA OMISSIVA DA ADMINISTRAÇÃO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. EXTINÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. 1. O presente mandamus é dirigido contra conduta omissiva atribuída ao Ministro de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão, ao Ministro de Estado da Agricultura, Pecuária e Abastecimento e ao Advogado-Geral da União, consubstanciada no não enquadramento em cargo efetivo de assistente jurídico do Ministério da Agricultura com a consequente transposição do cargo para o quadro da Advocacia-Geral da União. 2. A impetrante, detentora de emprego público junto ao Banco Nacional de Crédito Cooperativo-BNCC- quando demitida pelo então Presidente da República Fernando Collor de Mello, foi anistiada com base na Lei 8.878/1994 e pretende, por esta via do mandado de segurança, ser enquadrada em cargo público sob o regime estatutário. 3. O ato apontado coator consubstancia alegada conduta omissiva no não enquadramento no cargo público de regime jurídico próprio. Todavia, a apontada omissão administrativa não se mostra caracterizada, pois a Administração não foi provocada mediante requerimento administrativo, em nenhum momento, a se manifestar.Tampouco existe lei que determine o referido enquadramento em um prazo certo. O pedido deste mandado de segurança se caracteriza complexo a exigir construção jurídica. 4 Restrição ao cabimento do mandado de segurança sob o ângulo do interesse de agir, pois inadequada a via eleita e por isso, não preenchido o binômio necessidade-utilidade. 5. De rigor seria o indeferimento da petição inicial, logo de plano, fundado no descabimento da via mandamental utilizada. Todavia, superado o momento processual oportuno aos requisitos da exordial, impõe-se a extinção do mandado de segurança, em razão da ausência de interesse processual no que se refere à adequação da via eleita. 6. A omissão é pressuposto processual objetivo, corresponde à adequação do procedimento. É preciso que o modelo procedimental seja realmente adequado. Trata-se do binômio necessidade-utilidade que preenchido caracteriza o interesse de agir. 7. Sob o ângulo do interesse de agir, não há utilidade no mandado de segurança aqui enfrentado. A Administração, do que consta dos autos, jamais foi provocada a se manifestar no sentido da segurança ora requerida. Não se pode admitir a impetração de mandado de segurança sem indicação e comprovação precisa do ato coator, pois este é o fato que exterioriza a ilegalidade ou o abuso de poder praticado pela autoridade apontada como coatora e que será levado em consideração nas razões de decidir. 8. A falta de interesse de agir neste mandado de segurança não subtrai da autora o direito à jurisdição, apenas invalida a tutela pela via do mandado de segurança. 9. Extinção do mandado de segurança sem resolução de mérito, em decorrência da falta de interesse de agir. (MS 14.238/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 2/5/2013) Nessa linha ideias, sendo notório que no Estado de São Paulo as vacinas contra a Covid-19 já se encontram disponibilizadas a todas as pessoas na faixa etária à qual pertence o ora impetrante, não há como se afastar da conclusão acima exarada no sentido da perda superveniente do objeto da impetração. ANTE O EXPOSTO, nos termos da fundamentação supra,extingo o mandado de segurança sem a resolução do mérito. Custas na forma da lei. Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei 12.016/2009 e da Súmula 105/STJ. Publique-se.