REsp 1838425 - DECISAO

DECISÃO Vistos. Trata-se de Recurso Especial interposto pela UNIMED PLANALTO MÉDIO COOPERATIVA DE SERV MÉDICOS LTDA contra acórdão prolatado, por unanimidade, pela 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sulno julgamento de remessa necessária, assim ementado (fls. 212/225e): REMESSA NECESSÁRIA. LICITAÇÃO E CONTRATO ADMINISTRATIVO. RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS A MAIOR PELO MUNICÍPIO À COOPERATIVA. ADICIONAL NÃO PREVISTO NO CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES. OBRIGAÇÃO DE RESTITUIÇÃO RECONHECIDA. O contrato firmado entre as partes não prevê o pagamento de hora adicional ou preço diferente do que fora contratado ou cotado para os serviços prestados em horário noturno, finais de semana e feriados. Assim, o pagamento de adicionais de 50% sobre o valor da hora previsto no contrato foi exorbitante e ilegal, impondo-se a sua restituição pela Cooperativa ré. SENTENÇA REFORMADA EM REMESSA NECESSÃRIA. DEMANDA JULGADA PROCEDENTE. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (fls. 249/254e). Com amparo no art. 105, III, a, be c, da Constituição da República, além de divergência jurisprudencial, aponta-se ofensa aos dispositivos a seguir relacionados, alegando-se, em síntese, que: i) arts. 3º, 41, 54 e 55, XI, da Lei Federal 8.666/1993 - "equivocado o entendimento de que, pelo fato do contrato administrativo não prever o pagamento de horas extraordinárias, essas não seriam devidas. Isso porque, o Edital possui previsão expressa nesse sentido, e é parte integrante do Contrato Administrativo" (fl. 275e); e ii) arts. 186, 884 e 927 do Código Civil- "a Administração obteve proveito econômico das horas extraordinárias prestadas pelos médicos cooperados da RECORRIDA,sendo obrigatória a remuneração dessa.3.2.5.1. Isso em razão do fato que o equilíbrio econômico-financeiro do contrato deve ser assegurado. Quando a RECORRIDA apresentou proposta na licitação, assentiu com as disposições do Edital, inclusive, com o item "4.4.1.", e apresentou proposta crendo, de boa-fé, que precisaria prestar horas extraordinárias, e seria remunerada nesses termo" (fl. 276e). Comcontrarrazões (fls. 324/330e), o recurso foi inadmitido (fls. 333/342e), tendo sido interposto Agravo, posteriormente convertido em Recurso Especial em juízo de retratação(fls. 421/422e). Feito breve relato, decido. Por primeiro, consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. Nos termos do art. 932, V, do Código de Processo Civil de 2015, combinado com os arts. 34, XVIII, c, e 255, III, do Regimento Interno desta Corte, o Relator está autorizado, por meio de decisão monocrática, a dar provimento a recurso se o acórdão recorrido for contrário à tese fixada em julgamento de recurso repetitivo ou de repercussão geral (arts. 1.036 a 1.041), a entendimento firmado em incidente de assunção de competência (art. 947), à súmula do Supremo Tribunal Federal ou desta Corte ou, ainda, à jurisprudência dominante acerca do tema, consoante Enunciado da Súmula n. 568/STJ: O Relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema. O Município de Passo Fundo postulaa devolução dos valores pagos em excesso à UNIMED PLANALTO MÉDIO COOPERATIVA DE SERV MÉDICOS LTDA, decorrentes de adicional de 50% (cinquenta por cento)para as horas de serviços médicos prestados em período noturno, finais de semana e feriados. É incontroverso nos autos queoEdital de Concorrência Pública n.032/2005, no item 4.4.1, expressamente prevêa possibilidade de acréscimo legal no pagamento das horas de serviço prestadas em determinados períodos, conforme consignado no acórdão recorrido(fl. 217e): O Edital de Concorrência Pública nº 032/2005, no item 4.4.1,prevê a possibilidade de acréscimo legal no pagamento das horas prestadas em período noturno, finais de semana e feriados. Ocorre que, quando da realização do contrato entre as partes, nada foi estipulado em relação a eventuais adicionais no pagamento pela hora prestada. Ocorre que na finalizaçãodo contrato entre as partes, nada foi estipulado sobre eventuais adicionais no pagamento pela hora prestada. O preço contratado - tanto no contrato, como nos seus aditivos - consistia em um único valor para a hora efetivamente prestada, sem trazer qualquer exceção. Dessa forma, acontrovérsia em análise pode ser resumidano conflitosobre a existência - ou não -de previsão expressa de pagamento de horas extraordinárias no edital da licitação e seus reflexos na execução de contrato com cláusulas divergentes. A recorrente sustenta a tese de que previsão do edital de licitação vincula o contrato administrativo e, portanto, deve prevalecer diante da omissão do instrumento contratual. Com efeito,o edital constituidocumento essencial do procedimento licitatório etem por finalidades fixar as condições necessárias à participação dos licitantes e tornar públicastodas as regras do certame, inclusive abordando elementos vinculantes à futura contratação, tal como estabelece o art. 40 da Lei 8.666/1993: Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte: I - objeto da licitação, em descrição sucinta e clara; II - prazo e condições para assinatura do contrato ou retirada dos instrumentos, como previsto no art. 64 desta Lei, para execução do contrato e para entrega do objeto da licitação; III - sanções para o caso de inadimplemento; IV - local onde poderá ser examinado e adquirido o projeto básico; V - se há projeto executivo disponível na data da publicação do edital de licitação e o local onde possa ser examinado e adquirido; VI - condições para participação na licitação, em conformidade com os arts. 27 a 31 desta Lei, e forma de apresentação das propostas; VII - critério para julgamento, com disposições claras e parâmetros objetivos; VIII - locais, horários e códigos de acesso dos meios de comunicação à distância em que serão fornecidos elementos, informações e esclarecimentos relativos à licitação e às condições para atendimento das obrigações necessárias ao cumprimento de seu objeto; IX - condições equivalentes de pagamento entre empresas brasileiras e estrangeiras, no caso de licitações internacionais; X - o critério de aceitabilidade dos preços unitário e global, conforme o caso, permitida a fixação de preços máximos e vedados a fixação de preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência, ressalvado o disposto nos parágrafos 1º e 2º do art. 48; XI - critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela; XII - (Vetado) XIII - limites para pagamento de instalação e mobilização para execução de obras ou serviços que serão obrigatoriamente previstos em separado das demais parcelas, etapas ou tarefas; XIV - condições de pagamento, prevendo: a) prazo de pagamento não superior a trinta dias, contado a partir da data final do período de adimplemento de cada parcela; b) cronograma de desembolso máximo por período, em conformidade com a disponibilidade de recursos financeiros; c) critério de atualização financeira dos valores a serem pagos, desde a data final do período de adimplemento de cada parcela até a data do efetivo pagamento; d) compensações financeiras e penalizações, por eventuais atrasos, e descontos, por eventuais antecipações de pagamentos; e) exigência de seguros, quando for o caso; XV - instruções e normas para os recursos previstos nesta Lei; XVI - condições de recebimento do objeto da licitação; XVII - outras indicações específicas ou peculiares da licitação. § 1o O original do edital deverá ser datado, rubricado em todas as folhas e assinado pela autoridade que o expedir, permanecendo no processo de licitação, e dele extraindo-se cópias integrais ou resumidas, para sua divulgação e fornecimento aos interessados. § 2o Constituem anexos do edital, dele fazendo parte integrante: I - o projeto básico e/ou executivo, com todas as suas partes, desenhos, especificações e outros complementos; II - orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários; III - a minuta do contrato a ser firmado entre a Administração e o licitante vencedor; IV - as especificações complementares e as normas de execução pertinentes à licitação.(destaque meu) Sobre a necessidade da descrição clara e objetiva do instrumento convocatório, temos a lição deAdilson Abreu Dallari: O edital há de ser completo, de molde a fornecer uma antevisão de tudo que possa vir a ocorrer no decurso das fases subsequentesda licitação. Nenhum licitante pode vir a ser surpreendido com coisas, exigências, transigências, critérios ou atitudes da Administração que, caso conhecidas anteriormente, poderiam afetar a formulação de sua proposta. (DALLARI, Adilson Abreu. Aspectos Jurídicos da Licitação. Editora Saraiva: São Paulo, 7ª edição,2006. p. 112). Consequentemente,fixadas as regras do ato convocatório e de seus anexos, em especial da minuta do contrato, as exigências lá estatuídas deverão ser cumpridas rigorosamente, tanto pela Administração Pública, quanto pelos licitantes, em respeito ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório. Nesse sentido, o ProfessorRenato Geraldo Mendes argumenta pela integração e cogência dos termos do edital nas fases posteriores, ou seja, os termos do contrato estariam vinculados ao contido na minuta contratualintegrante do instrumento convocatório: Sendo o contrato um acordo de vontades, é preciso identificar em que momento do processo de contratação ocorre tal acordo e como ele é informado. Não é difícil perceber que a vontade da Administração é integralmente manifestada no edital. Logo, o edital traduz a vontade da Administração na sua inteireza. (..) Portanto, com o edital a Administração está dizendo esta é a minha manifestação de vontade. E só quem pode fazer isso é quem tem competência ou poder para vincular a Administração contratualmente". (GERALDO MENDES, Renato. O Regime Jurídico da Contratação Pública. Zênite Editora: Curitiba, 1ª edição,2008. p. 108). Em posição contrária,o tribunal de origem decidiu que deverão prevalecer as especificações constantes no contrato havendo divergência entre o edital e o instrumentocontratual,sob o fundamento de que o art. 66 da Lei 8.666/1993 determina que o contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas, respondendo cada uma pelas consequênciasde sua inexecução totalou parcial. Assim,verifico que o acórdão recorrido contrariouentendimento consolidado nesta Corte segundo o qual a Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada. Ou seja:como regra, nada pode ser solicitadoaquém ou além do edital e seus anexos, não sendo cabível admitir quea Administração formulesuas exigências no editale, posteriormente,contrateem condições diversas do pedido na licitação. Nesse sentido: ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. CONCESSÃO DE SERVIÇO DE RADIODIFUSÃO. VINCULAÇÃO AO EDITAL. EXIGÊNCIA DE CERTIDÕES DE CARTÓRIOS DE PROTESTO DE TÍTULOS. NÃO CUMPRIMENTO.DECLARAÇÃO DE INABILITAÇÃO. SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. Mandado de segurança impetrado contra ato que negou provimento a recurso administrativo interposto de decisão que, por sua vez, declarou a litisconsorte passiva habilitada no procedimento licitatório para concessão de serviço de radiodifusão em frequência modulada. 2. Nos termos do art. 41 da Lei 8.666/93, "A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada". 3. Edital de concorrência que determina que a habilitação dos proponentes está condicionada à apresentação de certidões das Justiças Estadual e Federal, quanto a feitos cíveis e criminais, e dos Cartórios de Protesto de Títulos, dos locais de residência e de exercício de atividade econômica de seus dirigentes nos últimos cinco anos. 4. No presente caso, a litisconsorte passiva não apresentou certidões de todos os Cartórios de Protesto de Títulos do município de residência de sua diretora, nem dos municípios de sua sede e filiais. 5. Segurança concedida para declarar a inabilitação da litisconsorte passiva e, consequentemente, sua exclusão do procedimento licitatório. (MS 17.361/DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27/06/2012, DJe 01/08/2012).(destaque meu) ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.LICITAÇÃO. PREGÃO PRESENCIAL. CONTRATAÇÃO DOS SERVIÇOS DE OXIGENOTERAPIA E VENTILAÇÃO DOMICILIAR PARA PACIENTES NO ESTADO DE SANTA CATARINA. COMPROVAÇÃO DA QUALIFICAÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA DA LICITANTE VENCEDORA. NÃO EXIBIÇÃO DO BALANÇO PATRIMONIAL DEVIDAMENTE AUTENTICADO. COMPROVAÇÃO POR OUTROS MEIOS. POSSIBILIDADE.EQUIPAMENTOS INDICADOS PELA PRIMEIRA COLOCADA NO CERTAME PARA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS LICITADOS. INCOMPATIBILIDADE TÉCNICA COM AS ESPECIFICAÇÕES EDITALÍCIAS DOS OBJETOS LICITADOS. OCORRÊNCIA. 1. Trata-se, na origem, de mandado de segurança impetrado contra suposto ato coator atribuído ao Secretário de Estado da Saúde de Santa Catarina, consistente na indevida habilitação da primeira colocada no Pregão Presencial n. 1511/2018, lançado pela Secretaria de Estado da Saúde de Santa Catarina para a contratação dos serviços de oxigenoterapia e ventilação domiciliar. Alega-se que a proposta vencedora seria incompatível com as especificações técnicas dos objetos licitados e, ainda, que não haveria comprovação da qualificação econômico-financeira, ante a não apresentação do balanço patrimonial devidamente autenticado. 2. É firme o entendimento desta Corte no sentido de que, "nos termos do art. 41 da Lei 8.666/93, "A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada"" (MS 17.361/DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 1/8/2012). 3. A despeito da necessária vinculação aos instrumentos convocatórios, "rigorismos formais extremos e exigências inúteis não podem conduzir à interpretação contrária à finalidade da lei, notadamente em se tratando de concorrência pública, do tipo menor preço, na qual a existência de vários interessados é benéfica, na exata medida em que facilita a escolha da proposta efetivamente mais vantajosa (Lei 8.666/93, art. 3º)" (REsp 797.170/MT, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, DJ 7/11/2006). Nesse mesmo sentido: AgInt no REsp 1.620.661/SC, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe 9/8/2017. 4. "A comprovação de qualificação econômico-financeira das empresas licitantes pode ser aferida mediante a apresentação de outros documentos. A Lei de Licitações não obriga a Administração a exigir, especificamente, para o cumprimento do referido requisito, que seja apresentado o balanço patrimonial e demonstrações contábeis, relativo ao último exercício social previsto na lei de licitações (art. 31, inc. I), para fins de habilitação" (REsp 402.711/SP, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, DJU de 19/8/2002). 5. Caso concreto em que, a despeito da não apresentação da cópia autenticada do balanço patrimonial pela licitante vencedora, sua capacidade econômico-financeira foi comprovada por meios diversos, como expressamente reconhecido pela Administração. 6. Ao contrário do que restou consignado no acórdão recorrido, a questão envolvendo o atendimento, ou não, das especificações técnicas dos produtos licitados não se restringe a uma simples questão formal, pois versa sobre a própria essência da licitação em foco. 7. No que concerne ao aparelho Bilevel Complexo, nenhum reparo há de ser feito no acórdão recorrido, na medida em que, como consignado pelo Tribunal de origem, é irrelevante perquirir se a utilização do recurso flex - funcionalidade não especificada no edital do certame - reduziria, ou não, a performance ali exigida. 8. O edital é claro ao exigir que o concentrador portátil tenha capacidade de fornecer até 6 (seis) doses pulsos/minuto de oxigênio e que possua autonomia mínima de 2 (duas) horas em fluxo intermitente - trata-se de exigências mínimas a serem atendidas, de forma concomitante. 9. O Concentrador Portátil Philip SimplyGo, ofertado pela licitante vencedora, não atende aos requisitos mínimos do edital do certame, uma vez que, conforme seu respectivo manual técnico, o equipamento funciona por intervalo superior a duas horas apenas nos modos de até 3 (três) doses pulsos/minuto de oxigênio e ocorre a diminuição da autonomia para 1,7 horas, 1,3 horas e 1,3 horas nos modos 4 (quatro), 5 (cinco) e 6 (seis) doses pulsos/minuto de oxigênio. 10. São irrelevantes os pareceres técnicos oriundos da Secretaria de Estado da Saúde que, genericamente, atestaram que o Concentrador Portátil Philip SimplyGo atende ao edital. Com efeito, sopesando-se o conjunto probatório dos autos, e diante da contradição observada entre o manual técnico do produto e o referido parecer técnico fornecido pela própria Administração, parece razoável e prudente que prevaleça o primeiro em detrimento do segundo, uma vez que ninguém melhor que o próprio fabricante para definir quais são os limites de seu produto. 11. Da mesma forma, despiciendas se revelam para o deslinde da controvérsia as ponderações assentadas no acórdão recorrido, no sentido de que "o aparelho era anteriormente fornecido sem queixa técnica e supria de maneira eficaz as necessidades dos pacientes" (fl. 2.239), haja vista que não se está questionando se tais aparelhos atenderam, ou não, às especificações de seu respectivo e anterior edital (cujas cláusulas nem sequer vieram reveladas nestes autos). Em rigor, o que se busca, no âmbito do Pregão objeto do presente writ, é saber se a licitante vencedora efetivamente atendeu aos requisitos mínimos impostos para o fornecimento dos produtos licitados. 12. Uma vez que a licitante que apresentou o menor preço global não atendeu às especificações técnicas dos produtos licitados, não poderia ter sido habilitada no pregão em tela, muito menos ser declarada vencedora, a teor do que dispõe o edital do certame, em seus itens 6.7 ("A proposta deverá obedecer rigorosamente às especificações constantes do Anexo 1, parte integrante deste edital, sob pena de desclassificação do item em desacordo") e 7.2.3 ("Será desclassificada a proposta da licitante que: .. Não atender às especificações mínimas dos produtos/serviços, exigidas neste Edital"). 13. Recurso ordinário provido em parte, a fim de reformar o acórdão recorrido e conceder a segurança para reconhecer, no âmbito do inquinado Pregão Presencial n. 1.511/2018, a nulidade da decisão que habilitou e classificou a licitante AIR LIQUIDE BRASIL LTDA., tanto quanto a invalidade dos efeitos que, em desdobramento, dela tenham decorrido, devendo-se, a tempo e modo, retomar o curso do aludido pregão, nos exatos termos previstos no art. 4º, inc. XVI, da Lei n. 10.520/02. (RMS 62.150/SC, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 21/06/2021).(destaque meu) In casu, restaincontroverso nos autos que o Edital de Concorrência Pública n. 032/2005, no item 4.4.1, expressamente prevê a possibilidade de acréscimo legal no pagamento das horas de serviço prestadas em determinados períodos(fl. 217e). Assim,com fundamento no Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório (art. 3º da Lei 8.666/93), não há que se falar em pagamento de valores a maior na execução do contrato entre o MUNICIPIO DE PASSO FUNDO e UNIMED PLANALTO MÉDIO COOPERATIVA DE SERV MÉDICOS LTDA. Posto isso, com fundamento nos arts. 932, V, do Código de Processo Civil de 2015 e 34, XVIII, c, e 255, III, ambos do RISTJ, DOU PROVIMENTO ao Recurso Especial, para restabelecer a sentença, incluindo os honorários de sucumbência. Publique-se e intimem-se.