HC 874330 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em favor de JOSÉ MAURO DE LIMA, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais (Apelação Criminal n. 1.0133.15.006278-3/001). Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 7 anos, 5 meses e 7 dias, em regime fechado, além de pagamento de 238 dias-multa, como incurso no art. 180, caput, art. 184, § 2º, art. 304 c/c art. 297, na forma do art. 69, todos do Código Penal. A defesa interpôs recurso de apelação perante o Tribunal de origem, que deu parcial provimento ao apelo, para reduzir a pena para 6 anos, 10 meses e 7 dias de reclusão, em regime fechado, nos termos do acórdão que recebeu a seguinte ementa: "EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - RECEPTAÇÃO DOLOSA - USO DE DOCUMENTO FALSO - VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAL - RECURSO DEFENSIVO - ABSOLVIÇÃO - AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA SOBEJAMENTE COMPROVADAS - REDUÇÃO DAS PENAS-BASE - NECESSIDADE - JUSTIÇA GRATUITA - SOBRESTAMENTO DA OBRIGAÇÃO DO PAGAMENTO. Restando devidamente comprovadas a materialidade e a autoria delitiva dos crimes de receptação dolosa, uso de documento falso e violação de direito autoral, estando ainda presentes todas as elementares dos delitos em voga. Inadmissível se torna o acolhimento do pleito absolutório. Em se tratando de receptação, a simples posse Injustificada da res já é suficiente para fazer presumir a autoria, a qual se confirma diante das circunstâncias dos fatos relatados em Juízo. Se o agente, ciente que o CRLV (Certificado de Registro e Licenciamento de Veiculo), apresentado aos militares é falso, sendo, posteriormente. atestada a falsidade pelo Laudo Pericial Documentoscópico, correta se mostra a condenação nas iras do art. 304 do Código Penal. Para a configuração do delito de violação do direito autoral e a comprovação de sua materialidade, é suficiente a perícia realizada por amostragem do produto apreendido, nos aspectos externos do material, e é desnecessária a identificação dos titulares dos direitos autorais violados ou daqueles que os representem. Inteligência da Súmula m e 574 do STJ. Apresentando-se exacerbadas as penas-base impostas ao réu, a sua redução é medida de rigor. Uma vez concedidas as C O11051;125 da justiça gratuita, o pagamento das custas processuais fica subordinado ao prazo e termos insertos no art. 98, §3º, do Código de Processo Civil. APELAÇÃO CRIMINAL - VIOLAÇAO DE DIREITO AUTORAL - AUS NCIA DE PERÍCIA NO CONTEÚDO DOS FONOGRAMAS E VIDEOGRAMAS - ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. Inexistindo laudo pericial que ateste a real falsificação do conteúdo dos fonogramas e videofonogramas expostos à venda, forçoso reconhecer a ausência de provas da materialidade do delito de violação de direito autoral." (e-STJ, fls. 37-69) Neste writ, a defesa alega, em síntese, que houve mutatio libelli pois "o Ministério Público de Minas Gerais apontou que as mídias, isto é, os CDs e DVDs possuíam conteúdo "pirateado", não se inserindo em qualquer um dos parágrafos que compõe a denúncia, que a falsificação tenha sido valorada pelos elementos extrínsecos das mídias." (e-STJ, fl. 9). Afirma que a denúncia "não fez alusão a existência de falsificação de elementos extrínsecos de de obra intelectual ou fonograma, a sentença que utiliza tais elementos para condenação do acusado há de ser considerada extra petita." (e-STJ, fl. 11) Requer a concessão da ordem, para que seja anulada a condenação pelo crime de violação ao direito autoral, readequando-se a pena. O Ministério Público Federal opina pelo não conhecimento do writ (e-STJ, fls.832-839). É o relatório. Decido. Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. Inicialmente, conforme se depreende do parecer ministerial, a condenação transitou em julgado em 2/8/2023, razão pela qual a utilização do presente habeas corpus com o fim de se desconstituir as decisões proferidas pelas instâncias ordinárias consubstancia pretensão revisional que configura usurpação da competência do Tribunal de origem, nos termos dos arts. 105, inciso I, alínea "e" e 108, inciso I, alínea "b", ambos da Constituição Federal. Nesse sentido: "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO TENTADO. INSURGÊNCIA CONTRA ACÓRDÃO TRANSITADO EM JULGADO. MANEJO DO WRIT COMO REVISÃO CRIMINAL. DESCABIMENTO. ILEGALIDADE FLAGRANTE NÃO DEMONSTRADA.REPRIMENDA INFERIOR A QUATRO ANOS. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. REGIME MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA EVIDENCIADA. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. EFEITO DEVOLUTIVO AMPLODO RECURSO DE APELAÇÃO. BIS IN IDEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PETIÇÃO INICIAL LIMINARMENTE INDEFERIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Não deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão já transitada em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte. Precedentes da Quinta e Sexta Turmas do Superior Tribunal de Justiça. 2. O emprego de objeto cortante contra o pescoço da vítima, durante considerável lapso temporal, aliado à restrição da liberdade do ofendido são fundamentos que, demonstrando a gravidade concreta da conduta, justificam a fixação de regime mais severo do que o previsto abstratamente para a pena aplicada. 3. A Súmula n. 440 desta Corte, bem como as Súmulas 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal não vedam, tout court, o estabelecimento de regime mais gravoso sempre que a pena-base for fixada no mínimo legal. O que não se admite é o agravamento do regime com base na mera gravidade abstrata do crime, ou seja, aquela que nada se relaciona, in concreto, com os fatos postos a julgamento. 4. Não há se falar em reformatio in pejus, pois consoante remansosa jurisprudência desta Corte, "o efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal local, quando instado a se manifestar sobre a dosimetria da pena e fixação do regime prisional, a realizar nova ponderação dos fatos e circunstâncias em que se deu a conduta criminosa, mesmo em se tratando de recurso exclusivamente defensivo, sem que se incorra em reformatio in pejus, desde que não seja agravada a situação do réu" (AgRg no HC n.653.368/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20/04/2021, DJe de 26/04/2021). 5. A questão relativa à existência de possível bis in idem, para aumentaras penas e para o agravamento do regime, não foi objeto de prévio debate pelo Tribunal a quo, o que impede o exame da matéria por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância. De qualquer forma, não se vislumbra ilegalidade manifesta na fixação do regime mais gravoso, justificado pela gravidade concreta do delito. 6. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 751.156/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJede 18/8/2022) "AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. CAUSA DE AUMENTO DE PENA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N.11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. OUTRAS CIRCUNSTÂNCIAS. CONCLUSÃO QUANTO À DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA OU PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. POSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A impetração de habeas corpus após o trânsito em julgado da condenação e com a finalidade de reconhecimento de eventual ilegalidade na colheita de provas é indevida e tem feições de revisão criminal. 2. Ocorrendo o trânsito em julgado de decisão condenatória nas instâncias de origem, não é dado à parte optar pela impetração de writ no STJ, cuja competência prevista no art. 105, I, e, da Constituição Federal restringe-se ao processamento e julgamento de revisões criminais de seus próprios julgados. 3. O exame pelo Superior Tribunal de Justiça de matéria que não foi apreciada pelas instâncias ordinárias enseja indevida supressão de instância, com explícita violação da competência originária para o julgamento de habeas corpus (art. 105, I, c, da Constituição Federal). 4. A aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n.11.343/2006, com o consequente reconhecimento do tráfico privilegiado, exige que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa. 5. A tese firmada no REsp n. 1.887.511/SP foi flexibilizada para admitir a modulação da fração de redução do § 4º do art. 33 da Lei n.11.343/2006 na terceira fase da dosimetria, com base na quantidade e natureza das drogas apreendidas, desde que não tenham sido consideradas na fixação da pena-base (HC n. 725.534/SP, Terceira Seção do STJ). 6. A natureza e a quantidade das drogas apreendidas podem ser utilizadas, supletivamente, na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa. 7. Consideram-se como outros elementos para afastar a minorante o modus operandi, a apreensão de apetrechos relacionados à traficância, por exemplo, balança de precisão, embalagens, armas e munições, especialmente quando o tráfico foi praticado no contexto de delito de armas, ou quando ficar evidenciado, de modo fundamentado, o envolvimento do agente com organização criminosa. 8. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 738.264/MS, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 24/6/2022) O acórdão, quanto ao crime de violação de direito autoral, considerou que: " .. Do delito inserto no art. 184 §-2º do Código Penal A materialidade do crime em análise está devidamente comprovada pelo Auto de Prisão em Flagrante Delito acostado às fls. 02/08; Boletim de Ocorrência às fls. 15/22; Auto de Apreensão às fls. 24/25; bom como pelo Laudo Pericial de Pesquisa de Reprodução de Obra Intelectual às fls. 61/62. A autoria, no mesmo norte, encontra-se evidenciada pela prova colhida em Juízo. In casu, por meio das razões recursais acostadas aos autos às fls. 271/282, busca o apelante, em síntese, a sua absolvição, ao argumento de que as mídias apreendidas na sua residência estavam vazias, não tendo havido, portanto, violação a direitos autorais. Não obstante as alegações propelidas, tenho que não socorre o apelante, senão vejamos. .. É certo que muitas violações de direito autoral deixam vestígios, assim como ocorre nos casos de DVD"S e CD"S falsificados, demandando a produção de prova pericial. No caso dos autos, verifica-se que foram apreendidas aproximadamente 1500 (mil e quinhentas) mídias entre DVD"S e CD"S, das quais 20% (vinte por cento) foram submetidas a perícia, oportunidade em que se constatou a falsidade de fonograma reproduzido c om violação do direito de autor (fls. 61/62). A perícia realizada no caso em tela fora operada nas peças motivo confrontando "as características de fabricação relativos a código de barras, código de master IFPI, número do catálogo, nome do fabricante, qualidade de impressão gráfica, construção do catálogo informativo e ilustrativo, selo holográfico" (fl. 61). Portanto, os elementos submetidos a exames foram aqueles, como já mencionando alhures, "presentes extremamente ao material questionado" (fl. 62), razão pela qual o fato de eventualmente as mídias estarem vazias não autoriza, por si só, a absolvição do acusado com arrimo no art. 386, II do Código de Processo Penal, posto que devidamente comprovada a existência do fato . .. " (e-STJ, fls. 55-59) Portanto, a questão trazida nos presentes autos não foi objeto de análise e deliberação pelo Tribunal de origem. Não consta, inclusive, tenham sido opostos embargos de declaração pela defesa, a fim de que fosse discutido eventual vício do acórdão de apelação. Assim, inviável a apreciação do tema por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância e alargamento inconstitucional da hipótese de competência do Superior Tribunal de Justiça para julgamento de habeas corpus, constante no art. 105, I, "c", da Constituição da República, que exige decisão de Tribunal acerca do tema questionado. A respeito: "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. SURSIS PROCESSUAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. EMBARGOS REJEITADOS. 1. Os embargos de declaração são cabíveis quando houver ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão na decisão, nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal - CPP. No caso dos autos, a pretexto da necessidade de encaminhar os autos ao Parquet, para fins de proposta de suspensão condicional do processo, o embargante busca discutir matéria não apreciada na origem, o que é vedado nesta Corte, sob pena de indevida supressão de instância. 2. Embargos de declaração rejeitados." (EDcl no AgRg no HC n. 698.283/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 15/2/2022, DJe de 18/2/2022.) Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intime-se EMENTA