AREsp 2516525 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo regimental interposto por MARCIO ALVES DE LIMA (e-STJ, fls. 508-514) contra decisão proferida pela Ministra Presidente MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, que fundamentada no art. 21-E, V, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheceu do agravo em recurso especial, por incidência da súmula 182/STJ (e-STJ, fls. 491-492). A Defesa sustenta que impugnou todos os fundamentos da decisão e que a pretensão não envolve reexame de provas. Outrossim, que apresentou julgados desta Corte amparando a pretensão. Em razões de recurso especial, pretende o reconhecimento da nulidade da busca pessoal, pois não demonstrada a fundada suspeita. Seguindo, aponta violação ao art. 41 do CPP, pois a conduta do agravante não foi individualizada. Ainda, pede a redução da pena-base ao mínimo legal, alegando que o "baixo estofo moral do acusado" reflete fundamentação genérica. Outrossim, requer a fixação da fração de 1/6 para o incremento da pena-base e a estipulação do regime inicial semiaberto. Em parecer, o MPF se manifestou pelo desprovimento do agravo regimental (e-STJ, fls. 533-541). É o relatório. Decido. À luz das razões apresentadas pelo agravante, reconsidero a decisão de fls. 500-501 (e-STJ). Passo, portanto, à análise do recurso especial. A Corte de origem, ao apreciar o pedido de reconhecimento da violação de domicílio, ponderou nestes termos (e-STJ, fls. 387-403): "No que tange à alegação de violação de domicílio, uma vez que a entrada da polícia na casa dos réus se deu sem autorização judicial, não merece guarida. Dispõe o artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal que: .. A garantia fundamental não é absoluta, estando previstas no próprio texto constitucional as exceções, existentes exatamente para a efetivação do princípio da proporcionalidade que rege a análise de conflito entre essas espécies de direitos de primeira geração. Tratando-se de crime permanente como o tráfico ilícito de entorpecentes, a prisão do envolvido pode ser feita sem mandado de busca e apreensão com invasão domiciliar, diante da ressalva contida no artigo 5º, XI, da Carta Magna, acima transcrito, ou seja, salvo em "caso de flagrante delito". .. No caso, os policiais narraram em juízo que, após abordarem um indivíduo que tentou se evadir ao avista-los, ele confessou estar no local para a prática do comércio ilegal, mas que a droga ainda não havia chegado. Indagado, o indivíduo informou que um casal era responsável pelo tráfico no local e que na casa deles teria drogas. Diligenciado até a residência indicada pelo indivíduo, os policiais foram recepcionados pela ré Greice que teria autorizado a entrada no interior do imóvel e indicado onde se encontrava a droga apreendida. Portanto, caracterizada a situação de flagrante da prática de delito equiparado a hediondo, era desnecessária a autorização judicial para o ingresso no imóvel. Não havendo nulidade a ser declarada, rejeito a preliminar. No mérito, o recurso não comporta provimento." Conforme se extrai do acórdão, após abordado, o agravante afirmou que estava no local para traficar, mas que a droga ainda não tinha chegado. Assim, informou que a droga estava armazenada na sua residência e levou os policiais a este local. No imóvel, a corré GREICE autorizou a entrada e os policiais apreenderam as drogas descritas na denúncia. Analisando o termo de interrogatório desta corré, prestado na fase extrajudicial, consta expressamente este consentimento, o que afasta a apontada nulidade. Assim sendo, destaco que rever o que fora consignado pelas instâncias ordinárias, neste ponto, demandaria o revolvimento fático e probatório dos autos, incidindo à espécie o óbice da Súmula 7/STJ. No tocante à tese de inépcia da denúncia pela ofensa ao art. 41 do CPP, cumpre ressaltar que de acordo com a jurisprudência desta Corte, "após a prolação de sentença condenatória, em que é realizado um juízo de cognição mais amplo, perde força a discussão acerca de eventual inépcia da denúncia" (REsp 1.166.299/RJ, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, DJe 03/09/2013). A corroborar esse entendimento: " .. 1. A Corte de origem não emitiu nenhum juízo de valor acerca da questão jurídica levantada em torno do art. 479 do Código de Processo Civil, tal como apresentada no recurso especial. E, embora a defesa tenha oposto embargos de declaração, não alegou, nas razões recursais, violação do art. 619 do Código de Processo Penal, a fim de viabilizar possível anulação do julgado por vício na prestação jurisdicional. Incidem, no ponto, os óbices das Súmulas 282/STF e 211/STJ, ante a ausência do indispensável prequestionamento. 2. A teor da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a ausência de indicação precisa da data e/ou horário em que ocorreram os fatos criminosos não gera, por si só, a inépcia da exordial acusatória, mormente in casu, em que a denúncia contém a exposição clara e objetiva do fato delituoso, com a narração de todos os elementos essenciais e circunstanciais necessários, inclusive com o período de tempo aproximado em que as condutas imputadas ao réu ocorreram, permitindo, com isso, o exercício pleno do direito de defesa. Precedentes. 3. Além disso, esta Corte Superior tem enfatizado, em diversos julgados, que o advento de sentença condenatória acaba por fulminar a tese de inépcia, pois o provimento da pretensão punitiva estatal denota a aptidão da inicial acusatória para inaugurar a ação penal, implementando-se a ampla defesa e o contraditório durante a instrução processual, que culmina na condenação lastreada no arcabouço probatório dos autos. 4. Agravo regimental improvido." (AgRg no AREsp n. 2.373.479/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 5/9/2023, DJe de 11/9/2023.) Prosseguindo, quanto à dosimetria, assim se manifestou o Juiz sentenciante (-STJ, fls. 259-264): "Na primeira fase, observo que ambos os acusados são reincidentes, sendo a acusada Greice Kelly reincidente específica por duas vezes e o corréu Márcio multireincidente, possuindo quatro condenações anteriores capazes de gerar reincidência, duas por receptação, um por furto e outra por roubo, o que será oportunamente apreciado. Ademais, os réus foram surpreendidos na posse de expressiva quantidade e variedade de entorpecentes. Desta forma, considerando o baixo estofo moral dos acusados e sua vinculação ao odioso comércio, fixo sua pena acima do mínimo legal previsto para o tipo penal em questão, estabelecendo-a em6 (seis ) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, estabelecida a unidade no piso mínimo. Na segunda fase de fixação da pena, ausentes circunstâncias atenuantes, presente a agravante genérica da reincidência. Entretanto, mantenho a pena aplicada por entender que o não reconhecimento da incidência do benefício previsto no parágrafo quarto já determina aumento significativo na pena, assim como para não gerar odioso "bis in idem". Desta forma, mantenho a pena base fixada, a qual torno definitiva, ausentes modificadoras a considerar. Esclareço, por fim, que se mostra incabível o reconhecimento do crime em sua forma privilegiada com relação a ambos os acusados, notadamente em razão da reincidência de ambos (observando-se que a acusada Greice é reincidente específica), bem como pela quantidade dos entorpecentes apreendidos, o que demonstra terem os réus vínculo estreito com o crime organizado e que não eram iniciantes no tráfico e vinham se dedicando a esta atividade criminosa. Portanto, deixo de aplicar a causa especial de diminuição prevista no artigo 33, parágrafo 4º da Lei nº 11.343/2006, uma vez que não foram preenchidas pelos agentes da infração penal as condições legais exigidas à espécie (subjetivas1). Ademais, não estão preenchidos os requisitos objetivos do artigo 44 do Código Penal (condenação não superior a quatro anos), pelo que impossível à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito. Fixo o regime fechado para início de cumprimento da pena privativa de liberdade, sendo este o mais adequado para o cumprimento dos requisitos de prevenção e repreensão ao crime cometido, sendo negado à acusada Greice o direito de recorrer desta sentença em liberdade, uma vez que se encontram presentes os requisitos que determinaram a manutenção da custódia cautelar, reforçados ainda mais por esta sentença. Entretanto, faculto ao corréu Márcio o direito de recorrer desta sentença em liberdade." Esta individualização foi preservada pela Corte de origem, em seus exatos termos (e-STJ, fls. 387-403). Como se sabe, a individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena. Adotado o sistema trifásico pelo legislador pátrio, na primeira etapa do cálculo, a pena-base será fixada conforme a análise das circunstâncias do art. 59 do Código Penal. Ademais, diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critérios ideais para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador, ou de 1/6, a incidir sobre a pena mínima. Deveras, tratando-se de patamares meramente norteadores, que buscam apenas garantir a segurança jurídica e a proporcionalidade do aumento da pena, é facultado ao juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar quantum de incremento diverso diante das peculiaridades do caso concreto e do maior desvalor do agir do réu. Isso significa que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo supracitado ou mesmo outro valor. Tais frações são parâmetros aceitos pela jurisprudência do STJ, mas não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se apenas que seja proporcional o critério utilizado pelas instâncias ordinárias. No caso, a pena-base do crime de tráfico de drogas - objeto da irresignação - não comporta reparo, pois a instância anterior aplicou a fração inferior a 1/8 sobre o intervalo das penas mínima e máxima para a valoração da quantidade e qualidade das drogas (90 porções de "maconha", com 199g; 579 porções de crack, com 314g; 144 porções de cocaína em pó, com 326g; e 246 frascos de "lança-perfume"), em consonância com a jurisprudência desta Corte. Por fim, nada a reparar quanto à fixação do regime inicial fechado, pois, apesar de a pena ser inferior a 8 anos de reclusão, as circunstâncias judiciais são desfavoráveis e o recorrente é reincidente. A propósito: "PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO AO ART. 386, VII, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. PLEITO ABSOLUTÓRIO QUE ESBARRA NO ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. VIOLAÇÃO AO ART. 33, § 2º, "B", DO CÓDIGO PENAL - CP. INOCORRÊNCIA. MAUS ANTECEDENTES. REINCIDENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A traficância foi confirmada pelo depoimento dos policiais, pelas circunstâncias da prisão e pela quantidade de droga apreendida no imóvel. De fato, para se concluir de modo diverso, seria necessário o revolvimento fático-probatório, providência vedada conforme Súmula n. 7 desta Corte. 2. Embora a pena não exceda a 8 anos, o regime fechado está justificado pelos maus antecedentes e pela reincidência. 3. Agravo regimental desprovido." (AgRg no AREsp n. 2.314.238/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 15/2/2024.) Ante o exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, "b", do RISTJ, reconsidero a decisão agravada a fim de conhecer do agravo para negar provimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se. EMENTA