HC 895745 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em benefício de RAFAEL OLIVEIRA SILVA, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Consoante se extrai dos autos, o paciente foi condenado à pena de 3 meses e 15 dias de detenção, sob o regime inicial semiaberto, por infração ao art. 24- A da Lei nº 11.340/06. O Tribunal a quo deu provimento parcial à apelação defensiva, para redimensionar a pena para 3 meses de detenção, sob o regime inicial aberto, nos termos da seguinte ementa: "Descumprimento de medida protetiva Autoria e materialidade comprovadas - Firmes relatos da ofendida corroborados pela confissão do réu operada em solo policial. Afastamento dos maus antecedentes Condenações anteriores que configuram reincidência não podem ser valoradas na primeira etapa do cálculo penal. Regime abrandado para o aberto ante o afastamento dos maus antecedentes. Apelo parcialmente provido" (e-STJ, fls. 15) Neste habeas corpus, o impetrante sustenta, em síntese, que a condenação aconteceu depois do arquivamento do inquérito no qual foram determinadas as medidas protetivas, o que ensejaria atipicidade do crime em análise Aduz, ainda que não há provas para ensejar a condenação. Requer, ao final, a concessão da ordem para absolver o paciente. Requerimento de tutela de urgência indeferido (e-STJ, fl. 31). O Ministério Público Federal manifestou-se pela denegação da ordem (e-STJ, fls. 57-63). É o relatório. Decido. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. O capítulo impugnado acerca da atipicidade não foi apreciado pelo Tribunal a quo, pois apenas se pronunciou acerca da absolvição por falta de provas, o afastamento dos maus antecedentes, fixação do regime prisional aberto e substituição da pena reclusiva por restritiva de direitos. Portanto, como não há decisão de Tribunal, inviável a apreciação do tema por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância e alargamento inconstitucional da hipótese de competência do Superior Tribunal de Justiça para julgamento de habeas corpus, constante no art. 105, I, "c", da Constituição da República, que exige decisão de Tribunal. Confira-se: "A questão relativa à alegada demora injustificada na instrução processual não foi objeto de exame pela Corte de origem, no acórdão recorrido, o que obsta a sua análise no presente recurso, sob pena de se incidir em indevida supressão de instância." (RHC 107.631/CE, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 15/10/2019, DJe 18/10/2019) "Em relação à prisão preventiva e ao excesso de prazo, verifica-se que as irresignações da defesa não foram objetos de cognição pela Corte de origem, o que torna inviável a sua análise nesta sede, sob pena de incidir em indevida supressão de instância, conforme reiterada jurisprudência desta Corte." (RHC 111.394/SP, de minha relatoria, QUINTA TURMA, julgado em 10/10/2019, DJe 15/10/2019) Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. O acórdão impugnado assim consignou: "A materialidade restou comprovada pelo boletim de ocorrência (fls. 13/6), cópia das medidas protetivas deferidas em favor da vítima (fls. 04/5), cópia da intimação do réu sobre as medidas (fl. 06), além da prova oral colhida. A autoria, igualmente, é inconteste. Interrogado na fase inquisitiva, Rafael narrou que viu sua ex-companheira na estação de trem e pediu que ela fosse pegar as coisas dela em sua casa. Negou ter gritado ou ameaçado a ex-companheira (fl. 24). Em Juízo, Rafael tornou-se revel. A ofendida, em solo policial, disse que Rafael veio em sua direção e falou "pode pegar suas coisas em casa, senão você vai ver o que eu vou botar fogo". Asseverou que, em seu favor, havia medida protetiva. Em Juízo, afirmou que ao encontrá-la na estação de trem, ele passou a falar alto. O dolo do acusado, desse modo, é evidente, tendo em vista que, ciente das medidas protetivas, importunou a ofendida, dirigindo-lhe a palavra. Nem se diga que o inquérito policial teria sido, posteriormente, arquivado, eis que à época dos fatos, a medida protetiva estava vigente." (e-STJ, fls. 94-96) O habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que buscam a absolvição do paciente ou alteração de classificação típica em razão de conclusões acerca do contexto fático, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita. Nesse sentido: "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. FINANCIAMENTO DO TRÁFICO. RECURSO ESPECIAL PELA DIVERGÊNCIA. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. ACÓRDÃO PARADIGMA EM HABEAS CORPUS. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO. BUSCA E APREENSÃO. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. PROVA ORAL JUDICIAL E EXTRAJUDICIAL. REEXAME PROBATÓRIO. SÚMULA N.º 7/STJ. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. .. 2. A Corte estadual, com fundamento nos elementos do caderno fático-probatório, entre eles os testemunhos policiais e os resultados das diligências de busca e apreensão e de interceptação telefônica, concluiu pela comprovação da autoria e da materialidade dos crimes de associação para o tráfico e de financiamento do tráfico. A revisão da condenação exigiria, portanto, amplo reexame fático-probatório, o que não é possível no recurso especial, conforme se extrai da Súmula n.º 7/STJ. .. 4. Agravo regimental desprovido." (AgRg no REsp n. 1804625/RO, Sexta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe 05/06/2019). "PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO.DOSIMETRIA. TRÁFICO DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA.NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. PENA-BASE DOS CRIMES ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE. POSIÇÃO DE LIDERANÇA. FUNDAMENTAÇÃO ESCORREITA. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. PLEITO PREJUDICADO. NÃO ALTERAÇÃO DO QUANTUM DA PENA.PENA SUPERIOR A 8 ANOS DE RECLUSÃO. OBSERVÂNCIA DO ART. 33, § 2º, ALÍNEA "A", DO CÓDIGO PENAL - CP. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. .. 2. As instâncias ordinárias, com base no exame exauriente das provas dos autos, sobretudo as circunstâncias do delito, entenderam que o paciente praticava tráfico e associação para o tráfico de drogas. Ademais, para se afastar a materialidade do delito de associação para o tráfico, é necessário o reexame aprofundado de provas, inviável em sede de habeas corpus. .. 5. Habeas corpus não conhecido." (HC n. 502.868/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe 20/05/2019) Nesse contexto, as instâncias ordinárias, mediante valoração do acervo probatório produzido nos autos, destacando-se o depoimento da vítima, entenderam, de forma fundamentada, haver prova da materialidade de autoria dos crimes de violação de medida protetiva. Portanto, inviável nesta célere via do habeas corpus, que exige prova pré-constituída, pretender conclusão diversa. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. EMENTA