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DECISÃO Trata-se de agravo regimental contra decisão em que conheci do agravo em recurso especial e neguei-lhe provimento e que foi assim relatada: Trata-se de agravo em recurso especial interposto pelo JOSÉ TICIANO DIAS TOFFOLI contra decisão proferida pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região no âmbito da Apelação Criminal nº 0004443-81.2014.4.03.6111/SP. O Tribunal Regional, em suma, não admitiu o recurso especial com fundamento nas Súmula n. 282 do STF e Súmula n. 7 do STJ (e-STJ fls. 3154/3161)). No presente agravo (e-STJ fls. 1289/1291 e 1292/1300), o recorrente, ora agravante, reitera o questionamento acerca da configuração do dolo específico de "desviar ou aplicar indevidamente verba pública" e do reconhecimento de estado de necessidade para "evitar o caos na prefeitura". Contrarrazões (e-STJ fls. 3120/3134). Parecer ministerial (e-STJ fls. 3293/3295) No presente agravo regimental, a defesa alega não incidir o óbice da Súmula n. 7/STJ (e-STJ fl. 3.309); ser inafastável a necessidade da comprovação de dolo específico e prejuízo ao erário para a configuração do delito (e-STJ fl. 3.311); ocorrer o estado de necessidade, que afastaria a ilicitude do fato (e-STJ fl. 3.322); inexistir fundamentação suficiente da Corte de origem (e-STJ fl. 3.325); e, por fim, ter ocorrido a superveniência de prescrição da pretensão punitiva (e-STJ fl. 3.327). Requer a absolvição do agente ou

a submissão do feito ao colegiado (e-STJ fl. 3.328). É o relatório. Decido. De fato, com razão a defesa, motivo pelo qual reconsidero a decisão de e-STJ fls. 3.297/3.299. Isso, porque é tema eminentemente de direito a discussão acerca da suficiência de comprovação de mero dolo genérico para a condenação pelo tipo previsto no art. 1º, inciso III, do Decreto-Lei n. 201/1967, não esbarrando em revolvimento de fatos e provas. Assentadas tais premissas, é o caso de dar provimento ao recurso especial, porquanto " p revalece no Superior Tribunal de Justiça o entendimento no sentido de que é indispensável estar devidamente descrito o dolo específico de acarretar prejuízo ao erário, para ficar configurado o crime do art. 1º, inciso III, do Decreto-Lei n. 201/1967" (HC n. 485.791/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/5/2019, DJe de 20/5/2019, grifei). Em casos semelhantes, outro não foi o resultado nesta Corte: HABEAS CORPUS. DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI, DAR CAUSA OU POSSIBILITAR PRORROGAÇÃO CONTRATUAL SEM AUTORIZAÇÃO EM LEI E DESVIO DE VERBAS PÚBLICAS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ATIPICIDADE DA CONDUTA. AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO DO ACUSADO E DE DANOS AO ERÁRIO. COAÇÃO ILEGAL CARACTERIZADA. CONCESSÃO DA ORDEM.

1. O trancamento de ação penal em sede de habeas corpus é medida excepcional, só admitida quando restar provada, inequivocamente, sem a necessidade de exame valorativo do conjunto fático-probatório, a atipicidade da conduta, a ocorrência de causa extintiva da punibilidade, ou, ainda, a ausência de indícios de autoria ou de prova da materialidade do delito.

2. Consoante balisada jurisprudência dos Tribunais Superiores, a comprovação do dolo direto, como elemento subjetivo do tipo penal, é indispensável para a configuração dos delitos previstos nos artigos 86 e 92, ambos da Lei 8.666/1993 e do artigo 1º, inciso I, do Decreto-lei 201/1967, exigindo-se impreterivelmente ainda, para o primeiro e último caso, a demonstração da circunstância volitiva específica, qual seja, a manifesta vontade de acarretar prejuízos aos cofres públicos.

3. Na hipótese vertente, da moldura fática retratada nos autos, não se extrai figura elementar imperativa à configuração dos delitos imputados ao paciente, uma vez que não se visualiza o dolo direto e específico, isto é, a intenção criminosa do agente, já que contratou, com base em parecer de sua assessoria jurídica, escritório de advocacia especializada, que apresentou tese jurídica favorável ao ente municipal, e até então não contestada, inexistindo, atualmente, notícia concreta de dano ao erário público, muito menos de que tenha o alcaíde assim agido com o animus de perseguir tal fim.

4. Ordem concedida para determinar o trancamento da Ação Penal n. 2015.0000501656 no tocante ao paciente. (HC n. 329.227/SP, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 4/10/2016, DJe de 13/10/2016.) HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESVIRTUAMENTO. CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ART. 89, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N. 8.666/1993 (DISPENSA DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI). PREJUÍZO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. CONDUTA ATÍPICA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. A Corte Especial do STJ decidiu, nos autos da APn. n. 480/MG, que "os crimes previstos nos artigos 89 da Lei n. 8.666/1993 (dispensa de licitação mediante, no caso concreto, fracionamento da contratação) e 1º, inciso V, do Decreto-lei n. 201/1967 (pagamento realizado antes da entrega do respectivo serviço pelo particular) exigem, para que sejam tipificados, a presença do dolo específico de causar dano ao erário e da caracterização do efetivo prejuízo" (Rel. p/ Acórdão Ministro Cesar Asfor Rocha, DJe 15/6/2012).

2. No caso dos autos, não há comprovação do alegado prejuízo, especialmente porque, segundo consta da decisão de primeiro grau, "no presente caso, a denúncia não narra, em nenhum momento, a existência de prejuízo ao erário, e, se inexiste, também não há conduta criminosa".

3. A imputação, da forma como foi feita, representa a imposição de indevido ônus do processo ao paciente, à vista da ausência da descrição de todos os elementos necessários à responsabilização penal decorrente de dolosa concorrência para a consumação da ilegalidade do caput do art. 89 da Lei n. 8.666/1993.

4. Ordem não conhecida. Habeas corpus concedido, de ofício, para reconhecer a atipicidade da conduta perpetrada pelo ora paciente e anular, ab initio, o processo movido contra ele. (HC n. 299.029/GO, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 3/9/2015, DJe de 23/9/2015.) Da mesma forma, a Suprema Corte entende ser indispensável a demonstração pela acusação do dolo específico em lesar os cofres públicos, bem como o efetivo prejuízo ao erário. Confira-se: Ação Penal. Ex-prefeito municipal. Atual deputado federal. Peculato (art. 312 do C.P.). Tipo previsto no art. 1º, inciso I, do Decreto-Lei nº 201, de 27/2/67. Denúncia sucinta. Emendatio libelli. Possibilidade. Ausência dos elementos objetivos do tipo. Mero emprego irregular de verbas públicas, sem que haja proveito próprio do agente público ou de outrem. Mutatio libelli. Possibilidade. Possível tipificação de crimes diversos (art. 1º, incisos III, V ou IX, do Decreto-Lei nº 201, de 27/2/67), a ensejar, quando muito, o devido aditamento da denúncia pelo Ministério Público (CPP, art. 384). Desnecessidade. Prescrição da pretensão punitiva já consumada. Pedido julgado improcedente, com a absolvição dos réus com fundamento no art. 386, III, do Código de Processo Penal.

1. Embora sucinta, a peça acusatória narra fato típico, deixando claro que o primeiro denunciado, quando Prefeito de Aracaju/SE, teria beneficiado a empresa representada pelo segundo denunciado indevidamente, pagando-lhe o valor contratado, apesar de não executar toda a obra. Hipótese em que a suficiente narrativa permitiu aos acusados que amplamente se defendessem.

2. Possível, no caso presente, aplicar a norma do art. 383 do Código de Processo Penal, que cuida da emendatio libelli. Afasta-se a norma do art. 312 do Código Penal, que define o crime de peculato, indicado na denúncia, para enquadrar o fato no tipo penal previsto na norma do art. 1º, inciso I, segunda parte, e §§ 1º e 2º, do Decreto-Lei nº 201/67, já definido nesta Suprema Corte como crime comum (HC nº 70.671-1/PI, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 19/5/95; HC nº 71.991-1/MG, Primeira Turma, Relator o Ministro Sydney Sanches, DJ de 3/3/95; e RHC nº 73.210-1/PA, Segunda Turma, Relator o Ministro Maurício Corrêa, DJ de 1º/12/95) praticado por ex-prefeito quando no exercício efetivo do cargo. A concorrência de normas, nesta hipótese, resolve-se com base no princípio da especialidade.

3. Ausência de comprovação de apropriação de bens ou de renda públicas, ou seu desvio em proveito próprio ou alheio. Núcleo essencial do tipo não demonstrado.

4. A incidência da norma que se extrai do inciso I do art. 1º do Decreto-Lei nº 201/67 depende da presença de um claro elemento subjetivo do agente político: a vontade livre e consciente (dolo) de lesar o Erário, pois é assim que se garante a necessária distinção entre atos próprios do cotidiano político-administrativo e atos que revelam o cometimento de ilícitos penais. No caso, o órgão ministerial público não se desincumbiu do seu dever processual de demonstrar, minimamente que fosse, a vontade livre e consciente do agente em lesar o Erário. Ausência de demonstração do dolo específico do delito, com reconhecimento de atipicidade da conduta dos agentes denunciados, já reconhecida nesta Suprema Corte (Inq. Nº 2.646/RN, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 7/5/10).

5. Existência de prova de elemento não contido na acusação, a ensejar, em tese, a aplicação da norma contida no art. 384 do Código de Processo Penal, que cuida da mutatio libelli.

6. Prescrição da pretensão punitiva que torna desnecessária a adoção das providências tendentes ao aditamento da denúncia (CP, art. 107, IV c/c 109, IV, § 2º, com a redação anterior à Lei nº 12.234, de 2010).

7. Ação penal julgada improcedente. (AP 372, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 16/12/2010, DJe-063 divulgado em 1º/4/2011, publicado em 4/4/2011, EMENT VOL-02495-01 PP-00023 RTJ VOL-00221-01 PP-00239, grifei.) No caso em tela, a Corte de origem entendeu ser suficiente para o enquadramento típico a transferência de valores de contas vinculadas a Fundos Municipais de Saúde e Educação para as contas gerais da Prefeitura, sem que a acusação se desincumbisse do ônus de provar o dolo específico em gerar prejuízo ao erário e demonstrar o efetivo prejuízo aos cofres públicos. Confira-se, por oportuno, trecho do acórdão hostilizado que discorre sobre o tema (e-STJ fl. 2.911): Noutro vértice, a tese defensiva, ao apontar o desvio de verbas da saúde e da educação com o fito de promover ao pagamento da folha de salários dos servidores públicos municipais, elencando-o, na forma da referida excludente, como a única alternativa para evitar o caos na prefeitura de Marilia/SP, na verdade, ratifica a conduta elementar do tipo penal do artigo 1º, inciso III, do Decreto -Lei nº 201/67, consistente em desviar, ou aplicar indevidamente, em proveito próprio ou alheio, rendas ou verbas públicas. Ademais, no caso, as transferências foram realizadas em conta de movimentação geral da Prefeitura de Marília/SP, unindo-se com outros recursos, de forma que não foi possível identificar

se as verbas desviadas foram, de fato, destinadas ao pagamento dos servidores municipais. Aplicou-se, portanto, verdadeira presunção de dolo específico, que acarreta responsabilização penal objetiva, vedada pelo ordenamento jurídico pátrio, tornando de rigor a absolvição dos agente. Confira-se: AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. CRIMES DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA E SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (INCISO I DO § 1º DO ART. 168-A E INCISO III DO ART. 337-A, AMBOS DO CÓDIGO PENAL). CONTINUIDADE DELITIVA E CONCURSO MATERIAL. ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO. DOLO ESPECÍFICO. NÃO-EXIGÊNCIA PARA AMBAS AS FIGURAS TÍPICAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS EM RELAÇÃO AO CO-RÉU DETENTOR DO FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. PRECÁRIA CONDIÇÃO FINANCEIRA DA EMPRESA. EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. NÃO-COMPROVAÇÃO. INAPLICABILIDADE AO DELITO DE SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PROCEDÊNCIA DA ACUSAÇÃO. ABSOLVIÇÃO DA CO-RÉ . INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. PENA DE 3 (TRÊS) ANOS E 6 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO E 30 (TRINTA) DIAS-MULTA, PARA CADA DELITO, TOTALIZANDO 7 (SETE) ANOS DE RECLUSÃO E 60 (SESSENTA) DIAS-MULTA, FIXADOS EM (UM MEIO) SALÁRIO MÍNIMO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. SEMI-ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. SURSIS. DESCABIMENTO. ..

5. A mera participação no quadro societário como sócio-gerente não pode significar a automática, ou mecânica, responsabilização criminal, porquanto não se pode presumir a responsabilidade criminal daquele que se acha no contrato social como sócio-gerente, devido apenas a essa condição, pois tal increpação mecânica ou linear acarretaria a aplicação de inadmissível figura de responsabilidade penal objetiva. .. (AP 516, Relator Ministro AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 27/09/2010, DJe-235 divulgado em 3/12/2010, publicado em 6/12/2010. REPUBLICAÇÃO: DJe-180 divulgado em 19/9/2011, publicado em 20/9/2011, EMENT VOL-02590-01 PP-00001.) PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NÃO IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 182/STJ. AUTORIA PRESUMIDA PELO ACÓRDÃO RECORRIDO. RESPONSABILIZAÇÃO PENAL OBJETIVA. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO. ..

2. O Tribunal local presumiu a autoria delitiva apenas a partir da constatação de que a agravante assinou um contrato de prestação de serviços com a empresa que comercializou produtos inadequados. Responsabilização objetiva que não encontra amparo no entendimento deste STJ.

3. Agravo regimental desprovido. Habeas corpus concedido, de ofício, a fim de absolver a agravante. (AgRg no AREsp n. 2.503.394/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/9/2024, DJe de 20/9/2024.) AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. SONEGAÇÃO FISCAL. TRANCAMENTO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. CARGO DO ACUSADO NA EMPRESA. TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO. INAPLICABILIDADE. DEMONSTRAÇÃO DO NEXO CAUSAL ENTRE A CONDUTA E O RESULTADO DELITUOSO. INEXISTÊNCIA. MANUTENÇÃO DA DECISÃO QUE CONCEDEU A ORDEM QUE SE IMPÕE.

1. Caso em que o acusado foi denunciado pela suposta prática do delito de sonegação fiscal, em razão do cargo ocupado na empresa .

2. A teoria do domínio do fato não permite, isoladamente, que se impute a prática do delito, desacompanhada da comprovação do nexo de causalidade entre a conduta e o resultado delituoso, com a demonstração efetiva do dolo, como exige o tipo penal. 3. É assente neste Superior Tribunal de Justiça que a autoria do delito de sonegação fiscal não se presume apenas pela posição que o agente ocupa dentro da pessoa jurídica investigada, pois a atribuição da responsabilidade penal, no caso, exsurge-se da comprovação do dolo, razão pela qual a teoria do domínio do fato deve ser vista com ressalvas.

4. O quadro fático descrito na denúncia pode indicar conduta culposa - por negligência, imprudência ou imperícia -, sem contudo ter sido demonstrado na peça acusatória ter o agente efetivamente agido com culpa ou dolo. Precedente.

5. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 844.026/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 20/2/2024, DJe de 26/2/2024.) Ademais, cumpre consignar a superveniência da prescrição da pretensão punitiva estatal, ante o transcurso de mais de 3 anos (art. 109, VI, do Código Penal) entre a publicação do acórdão (20/8/2019, e-STJ fl. 2.592) que manteve a condenação em 5 meses de reclusão. Ante o exposto, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial e, com fulcro no art. 386, VII, do Código de Processo Penal, absolver o recorrente. Publique-se. Intimem-se.

EMENTA