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DECISÃO Cuida-se de recurso especial interposto por CLEITON CERATTO BARRIONUEVO, PAULO CESAR MARTINS e WALLACE TIRELLI COVATTI com fundamento no art. 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA - TJSC em julgamento da Apelação Criminal n. 5005596-20.2021.8.24.0091. Consta dos autos que os recorrentes foram condenados pela prática dos delitos tipificados nos arts. 209, caput, e 259, caput, ambos do Código Penal Militar - CPM (lesão leve e dano simples), à pena de 7 meses e 18 dias de detenção, em regime inicial aberto (fl. 710). Recurso de apelação interposto pela defesa foi desprovido (fl. 834). O acórdão ficou assim ementado: "APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME MILITAR. LESÃO CORPORAL LEVE E DANO SIMPLES. ARTIGO 209, CAPUT, E 259, CAPUT, AMBOS DO CÓDIGO PENAL MILITAR. RECURSO DA DEFESA. ABSOLVIÇÃO. IN DUBIO PRO REO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS DEVIDAMENTE ASSEGURADAS PELAS PALAVRAS DA VÍTIMA E PELOS LAUDOS PERICIAIS, ELEMENTOS QUE DEMONSTRAM O ILÍCITO. POLICIAIS MILITARES QUE AO CAPTURAREM A VÍTIMA CAUSAM-LHE AS LESÕES CORPORAIS DESCRITAS NO EXAME PERICIAL, BEM COMO OCASIONAM DANO MATERIAL NA MOTOCICLETA DO OFENDIDO. AUSÊNCIA DE DÚVIDA. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. SEGUNDA FASE. CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES DE PENA. ARTIGO 70, INCISO II, "G" (ABUSO DE PODER), "L" (ESTANDO DE

SERVIÇO), "M" (COM EMPREGO DE ARMA, MATERIAL OU INSTRUMENTO DE SERVIÇO, PARA ESSE FIM PROCURADO), TODAS DO CÓDIGO PENAL MILITAR. BIS IN IDEM. ELEMENTARES DO TIPO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. MILICIANOS QUE NO EXERCÍCIO DE SUAS FUNÇÕES UTILIZANDO DE CASSETETE/TONFA EXCEDEM A NORMALIDADE DO OFÍCIO POLICIAL E CAUSAM AS LESÕES CORPORAIS E DANOS PATRIMONIAIS À VÍTIMA. CAUSAS EXASPERADORAS DE PENA MANTIDAS. SENTENÇA RATIFICADA. PREQUESTIONAMENTO. DESNECESSIDADE DE MENÇÃO EXPRESSA SOBRE TODOS OS DISPOSITIVOS INVOCADOS. MATÉRIA DEVIDAMENTE ANALISADA NO JULGADO. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS." (fl.

835) Embargos de declaração opostos pela defesa foram rejeitados (fl. 863). O acórdão ficou assim ementado: "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME MILITAR. LESÃO CORPORAL LEVE E DANO SIMPLES. ARTIGO 209, CAPUT, E 259, CAPUT, AMBOS DO CÓDIGO PENAL MILITAR. ACÓRDÃO QUE MANTEVE A DECISÃO CONDENATÓRIA DO JUÍZO DA VARA DE DIREITO MILITAR DA COMARCA DA CAPITAL. ACLARATÓRIOS DEFENSIVOS. INEXISTÊNCIA DE AMBIGUIDADE, OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE PREVISTOS NO ARTIGO 619 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. TESES DEVIDAMENTE ANALISADAS. ALEGAÇÕES QUE, POR SI SÓS, REVELAM MERO INCONFORMISMO COM O JULGADO. EMBARGOS QUE NÃO SE PRESTAM À REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. PREQUESTIONAMENTO. DESNECESSIDADE. ACESSO ÀS INSTÂNCIAS SUPERIORES QUE PRESCINDI A EXPRESSA MENÇÃO A TODOS OS DISPOSITIVOS LEGAIS E CONSTITUCIONAIS CITADOS. EMBARGOS REJEITADOS" (fl.

864) Em sede de recurso especial (fls. 873/892), a defesa aponta violação ao art. 70, inciso II, alíneas "g" e "l", do CPM, tendo em vista que o TJSC não afastou a aplicação das agravantes inscritas nas referidas alíneas, apesar de se tratarem de circunstâncias integrantes do próprio tipo penal dos crimes militares praticados. Para tanto, alega que o fato de os recorrentes terem cometido os delitos estando de serviço e mediante abuso de poder já são elementos inerentes à natureza de qualquer crime militar. Aponta também a violação ao art. 72, inciso II, do CPM, pois as instâncias de origem não reconheceram a aplicação da atenuante pelo fato de ser meritório o comportamento anterior dos agentes. Nesse sentido, afirma que os recorrentes ostentam em seus fichas de conduta diversos elogios e nenhuma punição disciplinar. Requer o redimensionamento das penas dos recorrentes. Contrarrazões (fls. 898/904). Admitido o recurso no TJSC (fls. 907/909), os autos foram protocolados e distribuídos nesta Corte. Aberta vista ao Ministério Público Federal, este opinou pelo parcial conhecimento do recurso e, no mérito, pelo parcial provimento do recurso especial (fls. 924/932). É o relatório. Decido. De plano, verifica-se que a tese defensiva referente à aplicação da atenuante do art. 72, inciso II, do CPM não foi apreciada pelo Tribunal de origem. Destarte, o apelo nobre não pode ser conhecido

por esta Corte, devido à ausência de prequestionamento da matéria. Com efeito, o prequestionamento é requisito indispensável para admissibilidade do recurso especial, sob pena de supressão de instância. Registre-se que o Tribunal a quo, embora provocado por meio de embargos declaratórios a se manifestar especificamente sobre a questão acima descrita, não a enfrentou, atraindo, na hipótese, o óbice da Súmula n. 211 do STJ. Diante disso, restaria à defesa apontar em seu recurso especial a violação ao art. 619 do CPP, o que não foi feito na espécie. Tudo considerado, o recurso especial, quanto ao ponto, não supera o juízo de admissibilidade. Nesse sentido, citam-se precedentes: PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME MILITAR. FURTO DE USO. VIOLAÇÃO AO ART. 431, § 5º, DO CPPM. COMANDO NORMATIVO INSUFICIENTE PARA INFIRMAR AS CONCLUSÕES DO TRIBUNAL DE ORIGEM. SÚMULA 284/STF. VIOLAÇÃO DO ART. 72, III, D, DO CPM. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. AGRAVO DESPROVIDO. ..

3. Embora o agravante tenha manejado os embargos declaratórios, a violação do art. 72, III, d, do Código Penal Militar não foi apreciada pelo Colegiado de origem. Dessa forma, mostra-se inviável o seu exame nesta via especial ante o óbice da Súmula 211 do STJ.

4. O agravante não suscitou violação do art. 619 do Código de Processo Penal ou 541 do Código de Processo Penal Militar - requisito indispensável à constatação de negativa de prestação jurisdicional pela Corte a quo, e à configuração do prequestionamento ficto, nos moldes do art. 1.025 do CPC, aplicável por força do art. 3º do CPPM.

5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.315.845/SP, relator Ministro João Batista Moreira (Desembargador Convocado do TRF1), Quinta Turma, julgado em 21/11/2023, DJe de 5/12/2023.) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PRISÃO DOMICILIAR. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. NÃO ANALISADO O ESTADO DE SAÚDE DO APENADO. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, dada a ausência de debate acerca da condição de saúde do recorrente, " i ncidem, portanto, os óbices das Súmulas n. 211 do STJ e 282 do STF, que também é observada por esta Corte, se o mérito das teses veiculadas nas razões do especial não foi analisado pelo Tribunal a quo. Não é cabível a adoção do prequestionamento ficto se a parte não suscitou a violação do art. 619 do Código de Processo Penal e não apontou eventual omissão do Juízo de segunda instância a ser sanada" (AgRg no REsp n. 1.772.993/CE, relator Ministro Rogerio Schietti, Sexta Turma, DJe de 4/6/2020.) 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 2.051.176/PR, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 26/4/2023.) Sobre a violação ao art. 70, inciso II, alíneas "g" e "l", do CPM, o TJSC manteve a pena já fixada pelo sentenciante, nos seguintes termos do voto do relator: "Os insurgentes, neste momento, questionam o cálculo dosimétrico, indicando o desacerto ocorrido na segunda fase de aplicação da pena, quando do reconhecimento das circunstâncias agravantes de pena elencadas no art. 70, inc. II. ""g" (abuso de poder), "l" (estando de serviço), "m" (com emprego de arma, material ou instrumento de serviço, para esse fim procurado), todas do CPM". Aduz-se bis in idem tal exasperação, dado que tais condições são

inerentes ao tipo penal, sendo elementares do crime. Adianto, impossível. Ora, verifica-se que as lesões corporais e o dano praticados pelos milicianos foram cometidos quando esses cumpriam seu ofício, em outras palavras, "estando de serviço", por isto, plenamente possível a presença da agravante, diferente fosse se os acusados, ainda que agentes públicos, no momento dos fatos estivessem fora do exercício de suas funções. Da mesma forma, "com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão" e "com emprego de arma, material ou instrumento de serviço, para esse fim procurado" não são elementares do tipo, aquela findou caracterizada pelas lesões causada à vítima, que muito excederam a normalidade da função de polícia e, essa última, inquestionavelmente assegurada a utilização de cassetete/tonfa. "Observa-se que "estar de serviço" e "agir com abuso de poder" não são elementos inerentes ao crime previsto no art. 209, caput, do Código Penal Militar. Por esse motivo, a manutenção das agravantes na segunda fase da dosimetria é medido de rigor". (TJSC, Apelação Criminal n. 0000295-51.2019.8.24.0091, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. José Everaldo Silva, Quarta Câmara Criminal, j. 23-09-2021)." (fl. 833/834) Extrai-se do trecho acima que o Tribunal a quo, com base nas provas reunidas nos autos de origem, concluiu pela manutenção da

aplicação das agravantes do art. 70, inciso II, alíneas "g" e "l", do CPM, pois os recorrentes agiram em situações que extrapolaram o escopo do tipo penal dos crimes militares praticados, de maneira a tornar as circunstâncias delitivas especialmente reprováveis e, portanto, a ensejar o agravamento de suas penas. Verificou-se que as lesões corporais e o dano foram praticados enquanto estavam no exercício de seus cargos públicos militares, o que difere da situação em que os crimes são cometidos fora do exercício de suas funções (situação esta que não atrairia a agravante do art. 70, inciso II, alínea "l", do CPM). Destaca-se que ambos os crimes podem ser praticados fora do serviço, de forma que tal elemento não é inerente aos tipos penais de dano e lesões corporais. Quanto a tal agravante, o entendimento adotado pela Corte de origem encontra amparo na jurisprudência deste Sodalício, o qual já se manifestou no sentido de que não há ocorrência automática de bis in idem na aplicação da agravante prevista no art. 70, inciso II, alínea "l", do CPM, quando são demonstradas circunstâncias fáticas que extrapolem a natureza dos crimes militares e a descrição típica inerente à configuração dos delitos praticados, como é o caso dos autos. Nesse mesmo sentido, citam-se precedentes em casos similares (grifos nossos): PENAL E PROCESSUAL PENAL MILITAR. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ART. 350 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. INCOMPETÊNCIA. SÚMULA N. 182/STJ. AGRAVANTE. ART. 70, II, L, DO CPM. ATENUANTE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ..

2. A jurisprudência desta Corte Superior entende que "não configura bis in idem a incidência da agravante tipificada no art. 70, II, "L", do CPM sobre o crime de concussão, em razão de que a circunstância do militar se encontrar em serviço não é inerente ao tipo previsto no art. 305 do CPM, tendo em vista que a vantagem indevida pode ser exigida antes de assumir ou mesmo fora da função" (AgRg no REsp n. 1.950.905/RJ, relator Ministro Olindo Menezes, Desembargador Convocado do TRF 1ª Região, Sexta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 2/3/2022). ..

4. Recurso parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido. (AgRg no REsp n. 1.661.156/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 11/4/2024.) AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL E AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE FURTO QUALIFICADO COMETIDO POR POLICIAL MILITAR NO EXERCÍCIO DA FUNÇÃO. DIREITO PENAL MILITAR E DIREITO PROCESSUAL PENAL. VIOLAÇÃO DO ART. 155 DO CPP. NÃO OCORRÊNCIA. CONDENAÇÃO LASTREADA EM PROVAS COLHIDAS NO INQUÉRITO POLICIAL E EM JUÍZO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. VIOLAÇÃO DO ART. 70, II, L, DO CPM. ANÁLISE JURÍDICA DO CASO. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVANTE GENÉRICA. BIS IN IDEM. NÃO CONFIGURADO. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DESTA CORTE. CONDIÇÃO DE ESTAR EM SERVIÇO NÃO INERENTE AO TIPO PENAL VIOLADO. MANUTENÇÃO DO RESTABELECIMENTO DA DOSIMETRIA DA PENA CONSTANTE DA SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE SE IMPÕE. ..

4. Quanto ao aludido revolvimento da matéria fático-probatória, ao contrário do que afirma o agravante, a questão veiculada no recurso especial não envolve a análise de conteúdo desta natureza, mas, sim, o restabelecimento da circunstância agravante do art.

70. II, l, do Código Penal Militar.

5. A conclusão alcançada nos autos não encontra respaldo na jurisprudência deste Tribunal, haja vista que, quanto à alegação de bis in idem na aplicação da agravante do art. 70, II, "l", do CPM, tal afirmação não encontra amparo nesta Corte, a qual já se posicionou no sentido de não configura bis in idem a aplicação da agravante do art. 70, II, l, do CPM, quando não se insere no tipo penal (AgRg no AREsp n. 1.712.405/SC, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 14/6/2021).

6. A circunstância de estar o Militar em serviço não é inerente ao crime de furto qualificado por ele perpetrado.

7. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.819.234/RJ, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 2/12/2022.) Por outro lado, em relação à agrava nte prevista no art. 70, II, alínea "g", do CPM, as instâncias de origem constataram a existência de abuso de poder na execução das lesões causadas à vítima. No entanto, a circunstância de os agentes terem agido com abuso de poder é inerente ao tipo penal dos crimes militares cometidos. O próprio ato de ofender a integridade corporal de outrem ou de destruir coisa alheia sem justo motivo durante o exercício do cargo militar já configura abuso de poder por parte dos agentes, enquanto policiais militares, em face da evidente violação de dever inerente do cargo. Nesse mesmo sentido, cito precedente deste Sodalício (grifos nossos): AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME MILITAR. LESÕES CORPORAIS GRAVES. ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ.

1. O Tribunal de origem, com base em prova documental e nos depoimentos dos acusados, do ofendido e de uma testemunha, concluiu pela existência de elementos probatórios suficientes para a condenação do soldado.

2. A revisão do aludido entendimento demandaria a incursão incursão e revolvimento do conjunto fático-probatório, providência vedada na via do recurso especial. Óbice do Enunciado n.º 7 da Súmula desta Corte Superior. .. CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE. ABUSO DE PODER. INTRÍNSECO AO PRÓPRIO DELITO. CRIME PRATICADO POR POLICIAIS MILITARES NO EXERCÍCIO DA FUNÇÃO CONTRA CIVIL.

1. Quando policiais militares, no exercício da sua função, ofendem a integridade corporal de um civil, assim o fazem abusando do poder a eles conferido, sendo esta circunstância, nesse contexto, intrínseca ao próprio delito.

2. Assim, a aplicação da agravante prevista no art. 70, inciso II, alínea g, primeira parte, do Código Penal Militar, caracteriza bis in idem. .. (AgRg no REsp n. 1.457.006/SP, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 26/9/2017, DJe de 2/10/2017.) Dessa forma, fazem jus os recorrentes ao afastamento da agravante prevista no art. 70, II, "g", do CPM. Portanto, passo ao redimensionamento da pena dos recorrentes. Quanto ao delito de lesão leve (art. 209, do CPM), na primeira fase da dosimetria, mantenho a pena-base em 3 meses e 18 dias de detenção (fl. 709), considerando a negativação da circunstância judicial do modo de execução do crime. Na segunda fase, devem ser aplicadas apenas as agravantes do art. 70, II, alíneas "l" e "m", do CPM, pelos motivos expostos em sentença (fl. 709). Como a incidência de três agravantes levou ao incremento de 2 meses, entendo que, com a incidência de duas, o incremento proporcional deve ser de 1 mês e 10 dias. Assim, fixo a pena intermediária em 4 meses e 28 dias. Por fim, não tendo sido identificadas causas de aumento ou diminuição de pena (fl. 709), fixo a pena definitiva dos recorrentes em 4 meses e 28 dias de detenção para o crime descrito no art. 209, do CPM. Quanto ao delito de dano simples (art. 259, do CPM), na primeira fase da dosimetria, mantenho a pena-base em 1 mês e 6 dias de detenção (fl. 709), considerando a

negativação da circunstância judicial do modo de execução do crime. Na segunda fase, devem ser aplicadas apenas as agravantes do art. 70, II, alíneas "l" e "m", do CPM, pelos motivos expostos em sentença (fl. 709). Como a incidência de três agravantes levou ao incremento de 21 dias (fl. 710), entendo que com a incidência de duas, o incremento proporcional deve ser de 14 dias. Assim, fixo a pena intermediária em 1 mês e 20 dias. Por fim, não tendo sido identificadas causas de aumento ou diminuição de pena (fl. 710), fixo a pena definitiva dos recorrentes em 1 mês e 20 dias de detenção para o crime descrito no art. 259 do CPM. Nos termos da sentença, as penas dos dois delitos militares foram somadas (fl. 710), de modo que a reprimenda total dos recorrentes deve ser a de 6 meses e 18 dias de detenção. O regime de pena deve ser o aberto, diante do montante de pena aplicado, nos termos do art. 33, § 2º, "c", do CP. Ante o exposto, conheço em parte do recurso especial e, nesta extensão, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ, dou-lhe parcial provimento para afastar a incidência da agravante prevista no art. 70, II, alínea "g", do CPM, redimensionando as penas dos recorrentes para 6 meses e 18 dias de detenção, em regime inicial aberto. Publique-se. Intimem-se.

EMENTA