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DECISÃO Cuida-se de recurso especial interposto por TANCREDO PINHEIRO BORGES NETO e LEANDRO WYKLEFF DA SILVA MARTINS com fundamento no art. 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO CEARÁ em julgamento da Apelação Criminal n. 0453726-90.2011.8.06.0001. Consta dos autos que os recorrentes foram condenados pela prática do delito tipificado no art. 121, § 2º, I e IV, do Código Penal - CP, sendo Tancredo à pena de 14 anos de reclusão e Leandro à pena de 12 anos de reclusão, ambos em regime inicial fechado (fls. 712/715). Recursos de apelação interpostos pelas defesas foram desprovidos (fl. 803). O acórdão ficou assim ementado (fl. 798): "PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO. HOMICÍDIO QUALIFICADO (ART. 121, § 2o, INCS. I E IV, DO CÓDIGO PENAL). DOSIMETRIA. PEDIDO DE AFASTAMENTO DO VETOR NEGATIVO DA CULPABILIDADE. NÃO ACOLHIMENTO. SUPORTE EM ELEMENTOS CONCRETOS. QUANTIDADE DE DISPAROS. PRECEDENTES DO STJ E DO TJCE. PLEITO DE DETRAÇÃO DA PENA. NÃO CONHECIMENTO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSOS PARCIALMENTE CONHECIDOS E, EM SUA EXTENSÃO, DESPROVIDOS.

1. As Defesas, em suas razões recursais, requereram o afastamento da circunstância judicial negativa referente à culpabilidade, eis que elevar a pena em razão da quantidade de disparos de arma de fogo careceria de objetividade mínima, pois impossível auferir a partir de quantos disparos a culpabilidade se toma acentuada e por que essa quantidade seria o suficiente para valorar negativamente a pena.

2. Como os recorrentes agiram com unidade de desígnios, ainda que não seja possível identificar quem foi o autor de cada um dos disparos de arma de fogo, a quantidade de disparos pode ser valorada negativamente para todos os recorrentes, por se tratar de uma maior reprovabilidade dolosa, eis que, além da grande quantidade de disparos (doze), os tiros ocorreram em diversos órgãos vitais, como tórax e abdome, conforme exame cadavérico de págs. 99/101.

3. Nesse sentido, o STJ e esta Câmara possuem o entendimento que a quantidade de disparos pode ser utilizada para valorar negativamente a culpabilidade. Portanto, idônea a fundamentação utilizada pelo juízo a quo.

4. Por fim, em relação à aplicação da detração penal, destaco que tal pedido deve ser formulado perante o juízo da execução, a teor do art. 66, inc. III, alínea "c", da Lei de Execução Penal, a quem cumpre analisar a matéria.

5. Mantenho, portanto, as penas aplicadas na sentença, bem como o regime inicial de cumprimento de pena.

6. Recursos parcialmente conhecidos e, em sua extensão, desprovidos" (fl. 798). Em sede de recurso especial (fls. 819/8381), a defesa apontou violação ao art. 59 do CP, ao argumento de ocorrência de bis in idem, já que as instâncias ordinárias utilizaram a quantidade de tiros efetuados para majorar a pena-base e como causa para a incidência da qualificadora do recurso que dificultou a defesa da vítima. Ainda nesse sentido, acrescenta que, sendo a culpabilidade um vetor de natureza subjetiva e uma vez que não foi possível a identificação do autor dos disparos contra a vítima, o mencionado fato não pode ser usado para majorar a pena-base dos recorrentes. Alega, ainda, a violação aos arts. 42 do CP e 387, § 2º, do Código de Processo Penal, sob o fundamento de que deve ser realizada a detração penal, considerando o tempo de prisão provisória dos acusados, de modo a readequar o regime prisional fixado. Requer o redimensionamento da reprimenda e a realização da detração penal. Intimado, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO CEARÁ não apresentou contrarrazões (fl. 849). Admitido o recurso no TJ (fls. 851/853), os autos foram protocolados e distribuídos nesta Corte. Aberta vista ao Ministério Público Federal, este opinou pelo desprovimento do recurso especial (fls. 868/870). É o relatório. Decido. De plano, verifica-se que o Tribunal a quo não se manifestou acerca das teses previstas no

art. 59 do CP, no sentido de ocorrência de bis in idem e de que a culpabilidade é um vetor de natureza subjetiva. Dessa forma, o recurso carece do adequado e indispensável prequestionamento. Incidentes, por analogia, as Súmulas n. 282 (" é inadmissível o recurso extraordinário quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada") e 356 (" o ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento"), ambas do STF. Inviável, pois, o conhecimento do apelo nobre quanto ao ponto. Nesse sentido, confiram-se precedentes: PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. PLEITO DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N.ºS 282 E 356, AMBAS DO STF. DECISÃO MANTIDA. I - Como se sabe, o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento firmado anteriormente, sob pena de ser mantida a decisão agravada por seus próprios fundamentos. II - Com efeito, constato que a matéria, da forma como trazida nas razões recursais, não foi objeto de debate na instância ordinária, o que inviabiliza a discussão da matéria em sede de recurso especial, por ausência de prequestionamento. III - Nos termos da jurisprudência deste Superior Tribunal,

"Incidem as Súmulas n. 282 e 356 do STF quando a questão suscitada no recurso especial não foi apreciada pelo tribunal de origem e não foram opostos embargos de declaração para provocar sua análise" (AgRg nos EDcl nos EDcl no AREsp n. 1.727.976/DF, Quinta Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe de 10/6/2022). Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.948.595/PB, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 24/10/2023, DJe de 6/11/2023.) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. ART. 171, § 3.º, DO CÓDIGO PENAL. PLEITO DE APLICAÇÃO DO ART. 28-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N. 282 E 356, AMBAS DA SUPREMA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O pleito de concessão do Acordo de Não Persecução Penal não foi objeto de apreciação pela Corte de justiça de origem e não se opuseram embargos de declaração. Ausência de prequestionamento. Incidência das Súmulas n. 282/STF e 356/STF.

2. In casu, quando do julgamento dos embargos de declaração, que ocorreu em 09/03/2020, a Lei n. 13.964/2019 já estava em vigor e a prestação jurisdicional não estava encerrada e, assim, não há falar em impossibilidade de levar o tema à apreciação da Corte a quo.

3. E ainda que se trate de matéria de ordem pública, o requisito do prequestionamento se mostra indispensável a fim de evitar supressão de instância.

4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.065.090/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 15/8/2023.) Ademais, cumpre ressaltar que "é idônea a valoração desfavorável da culpabilidade do réu com base na quantidade exacerbada de disparos de arma de fogo, que evidencia a especial reprovabilidade da conduta". (AgRg no AREsp n. 2.499.750/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 17/12/2024, DJEN de 23/12/2024.). Nesse sentido (grifos nossos): AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. LATROCÍNIO TENTADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTOS CONCRETOS. BIS IN IDEM. NÃO VERIFICADO. FRAÇÃO DE AUMENTO. AUSÊNCIA DE DESPROPORCIONALIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.

2. A dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito.

3. As instâncias de origem apreciaram concretamente a intensidade da reprovabilidade da conduta, assentando o fato de o paciente ser executor de um crime praticado em concurso de agentes, evidenciando um plus desfavorável na sua conduta, comparado aos demais.

4. A quantidade de disparos efetuados pelos agentes é fundamento adequado para justificar a exasperação da pena.

5. Quanto ao critério numérico de aumento para cada circunstância judicial negativa, in casu, não há desproporção no aumento da pena-base, uma vez que há motivação particularizada, em obediência aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, ausente, portanto, notória ilegalidade a justificar a concessão da ordem pleiteada.

6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 873.098/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de 19/6/2024.) Por fim, no que ser refere à alegação de ofensa aos arts. 42 do CP e 387, § 2º, do CPP, impende ressaltar que a ausência de elementos nos autos impede que o exame da detração penal seja realizado diretamente por esta Corte, devendo o pedido ser apreciado pelo Juízo da Execução, que possui mais informações para avaliar a possibilidade do agravante iniciar o cumprimento da pena em regime mais brando, considerando o tempo de prisão cautelar. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO PARA AMBOS OS CRIMES. ROBUSTO CONJUNTO PROBATÓRIO. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO VEDADO. DOSIMETRIA. AUMENTO DE 1/6 NA SEGUNDA FASE. REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. ATENUANTE. MENORIDADE RELATIVA. REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 231 DO STJ. INCIDÊNCIA. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. CONDENAÇÃO CONCOMITANTE POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NÃO ATENDIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. DETRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE AVALIAÇÃO DA BENESSE. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS NOS AUTOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. .. VIII - No que tange ao pleito de reconhecimento da detração, não há

nos autos elementos que permitam avaliar a possibilidade ou não da concessão da benesse, razão pela qual deverá o pedido ser apresentado perante o Juízo da Execução Penal. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 806.302/RJ, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 22/6/2023.) DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE NA MANUTENÇÃO DO REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. DETRAÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE INFORMAÇÕES SUFICIENTES. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. ORDEM DENEGADA. I. CASO EM EXAME ..

6. Embora a análise da detração penal (art. 387, § 2º, do CPP) seja competência do juízo sentenciante, não há nos autos elementos suficientes para a análise da insugência, devendo a questão ser avaliada pelo juízo da execução. Precedentes. IV. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA. (HC n. 932.336/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 26/11/2024, DJEN de 18/12/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESVALORADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PLEITO DE APLICAÇÃO DA DETRAÇÃO PENAL. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. ..

3. O pedido de detração do período no qual a recorrente permaneceu em prisão preventiva para fins de abrandamento do regime inicial deve ser formulado perante o Juízo das execuções.

4. Agravo regimental desprovido. (RCD no HC n. 921.916/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 11/12/2024, DJEN de 16/12/2024.) Ante o exposto, com fundamento no art. 932, III, do CPC, não conheço do recurso especial. Publique-se. Intimem-se.

EMENTA