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DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, com base no art. 105, III, "a", da Constituição da República, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (TJRJ), por violação ao artigo 59 do Código Penal, que negou a possibilidade de aplicação cumulativa da negativação dos maus antecedentes e da reincidência, por condenações criminais distintas. O recorrente defende que, em caso de múltipla reincidência, uma pode ser considerada como maus antecedentes, e a outra como reincidência. Ao final, o recorrente pede o provimento do recurso especial, para que a pena do recorrido seja redimensionada, considerando a possibilidade de negativação dos maus antecedentes (e-STJ fls. 738-753). A defesa contra-arrazoou o recurso (e-STJ fls. 760-1015). O Ministério Público Federal opinou pelo provimento do recurso (e-STJ fls. 1042-1045). É o relatório. O recurso especial é tempestivo e está com a representação processual correta. O recorrente indicou os permissivos constitucionais que embasam o recurso e o dispositivo de lei federal supostamente violado, demonstrando pertinência na fundamentação (não incidência da súmula 284 do STF). Observa-se, ainda, que o acórdão recorrido examinou expressamente a matéria arguida no recurso, cumprindo com a exigência do prequestionamento (não incidência da súmula 282 do STF). Ademais, o

acórdão apresentou fundamentos de cunho infraconstitucional (não incidência da súmula 126 do STJ), todos rebatidos nas razões recursais (não incidência da súmula 283 do STF). Por fim, não se aplica ao caso o teor da súmula 7, uma vez que avaliar a correção dos fundamentos invocados para modular a pena-base não exige revolvimento fático e probatório, limitando-se essa Corte de Justiça a promover a revaloração jurídica dos fatos reconhecidos pelas instâncias ordinárias e a correta aplicação da lei federal no caso concreto. Passo a examinar, monocraticamente, o mérito do recurso especial, na forma do art. 255, § 4º, III, do RISTJ, uma vez que a questão em discussão está pacificada por esse Superior Tribunal de Justiça. Extrai-se dos autos que o recorrido RENAN MACHADO VIDAL foi condenado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro pela prática do crime de tráfico de drogas, dosada a pena em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 dias-multa, fixado o regime fechado para o início do desconto da pena (e-STJ fls. 714). A questão controvertida consiste em definir se é possível a consideração de condenações criminais que se qualificam como reincidência, como maus antecedentes na primeira fase do processo de dosimetria da pena. No caso concreto, como constou na sentença do juízo de primeiro grau, o recorrido tem 2 condenações anteriores que se qualificam como

reincidência, mas apenas uma delas foi sopesada como agravante na segunda fase da dosimetria, ao passo que a outra foi considerada como maus antecedentes na dosimetria da pena-base. Segundo a sentença, "Em atenção às diretrizes do art. 59 do Código Penal, observo que a culpabilidade, consistente no grau de reprovabilidade da conduta, é normal. O réu possui antecedentes (CAC de fls. 83). Ele foi condenado duas vezes: a primeira com trânsito em julgado em 3/6/2015 pelo crime de roubo majorado e corrupção e menor; a segunda com trânsito em julgado em 13/2/2017 pelo crime de tráfico de drogas. A segunda condenação será valorada na segunda fase como reincidência. Já a primeira condenação, por roubo, será utilizada para majorar a pena base. Não existem elementos sobre a conduta social. Também não há estudo técnico que permita definir a personalidade. Os motivos do crime são naturais aos tipos penais. As circunstâncias do crime também não contém particularidades que indiquem a necessidade de elevação da pena. As consequências são próprias da figura típica e não justificam por si maior reprimenda. Por fim, o comportamento da vítima não pode ser valorado em razão da natureza do crime (crime de perigo abstrato)." (e-STJ fls. 506). Porém, o Tribunal de Justiça, julgando recurso de apelação aviado pela defesa, entendeu que "A dosimetria desafia reparos, quer pelo descarte opera- do quanto

ao delito de concurso necessário, seja pela equivocada fixa- ção da pena base acima do seu mínimo legal, calcada na presença de maus antecedentes em desfavor de RENAN, porquanto a condenação constante da anotação da F. A. C. (fls. 80/82, 219/222vº), em verdade, retrata uma reincidência mal utilizada, inadmitindo-se a fungibilidade entre tais condições numa indevida formação de uma condição inicial sancionatória mais gravosa, inclusive envolvendo aspectos de etapas diversas da calibragem sancionatória, o que se inadmite, pela inaceitável transmutação de uma circunstância legal perfeitamente prevista como tal, em uma circunstância judicial sem qualquer previsão, sem prejuízo de configurar indisfarçável violação ao sistema trifásico, adotado em nosso Ordenamento Jurídico e preconizado por NELSON HUNGRIA, a conduzir ao respectivo descarte diante daquilo que se assemelha a uma analogia in malam partem, iniciativa que ora se procede, retornando-se a sanção ao seu primitivo patamar de 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias multa, estes fixados no seu mínimo valor legal, e que ali permanece inaltera- da, ao final da etapa intermediária da calibragem sancionatória, mercê da compensação corretamente operada, pela coexistência entre a confissão e uma reincidência específica, que se neutralizam." (e-STJ fls. 716-717). O entendimento do Tribunal de origem deu

interpretação equivocada ao art. 59 do Código Penal, uma vez que a jurisprudência pacífica desse Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que não há bis in idem na consideração de maus antecedentes e reincidência quando baseados em fatos distintos. Nesse sentido: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS. FUNDAMENTO IDÔNEO. REINCIDÊNCIA E MAUS ANTECEDENTES. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO. COMPENSAÇÃO ENTRE CONFISSÃO E REINCIDÊNCIA. FRAÇÃO DE 1/6. REDUÇÃO DA PENA. REGIME INICIAL FECHADO MANTIDO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado em favor de Kelvin Rodrigues Freitas, condenado a 7 anos de reclusão e 700 dias-multa por tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006), em regime inicial fechado. A defesa sustenta que a quantidade de entorpecentes apreendidos (199,17g de maconha, 76,07g de cocaína e 39,34g de crack) não justificaria o aumento da pena-base, além de apontar indevido bis in idem pelo reconhecimento simultâneo de maus antecedentes e reincidência. Busca-se também a compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, além do abrandamento do regime prisional. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há três questões em discussão: (i) se a quantidade e a natureza das drogas justificam a exasperação da

pena-base; (ii) se o reconhecimento concomitante de maus antecedentes e reincidência constitui bis in idem; e (iii) se é cabível a compensação integral entre a confissão espontânea e a reincidência, e a fixação de regime prisional mais brando. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A exasperação da pena-base em razão da quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos é justificada, conforme previsão do art. 42 da Lei de Drogas. A quantidade de 199,17g de maconha, 76,07g de cocaína e 39,34g de crack é expressiva e constitui fundamento idôneo para a majoração da pena.

4. O reconhecimento de maus antecedentes e reincidência com base em condenações distintas não configura bis in idem, conforme jurisprudência consolidada desta Corte, que permite a consideração de condenações diversas para valorar negativamente as circunstâncias judiciais e aplicar a agravante de reincidência.

5. A compensação entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência deve ser realizada na fração de 1/6, em conformidade com o entendimento jurisprudencial dominante, que estabelece a fração de 1/6 como parâmetro para tais compensações, salvo fundamentação concreta para fração diversa, o que não ocorreu na hipótese.

6. Apesar da redução da pena para 6 anos de reclusão, o regime inicial fechado permanece adequado, considerando a quantidade e a natureza das drogas, bem como a reincidência do paciente, em conformidade com o art. 33, § 2º, e § 3º, do Código Penal e o art. 42 da Lei 11.343/2006. IV. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDA. (HC n. 882.486/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 12/11/2024, DJe de 19/11/2024, grifou-se.) DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MULTIRREINCIDÊNCIA. UTILIZAÇÃO DE ANTECEDENTES COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL E REINCIDÊNCIA COMO AGRAVANTE. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. REGIME INICIAL FECHADO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM DENEGADA. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado em favor de José Geraldo Bernardo contra acórdão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, que manteve sua condenação pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006), fixando a pena em 7 anos e 3 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 725 dias-multa. A defesa pleiteia a redução da pena-base, argumentando que o aumento deveria ser de 1/8, e não de 1/6, além de sustentar a ocorrência de bis in idem pela utilização dos antecedentes e reincidência, e a inaplicabilidade do regime fechado dado o quantum da pena. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há três

questões em discussão: (i) definir se houve erro na aplicação da fração de aumento na primeira fase da dosimetria; (ii) determinar se há bis in idem pela utilização dos antecedentes na pena-base e como agravante; (iii) estabelecer se o regime inicial fechado foi corretamente fixado, considerando a reincidência e a pena aplicada. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A dosimetria da pena não segue uma regra matemática rígida quanto à fração de aumento em razão das circunstâncias judiciais, sendo admissível a aplicação de 1/6, conforme precedentes do STJ.

4. Não há bis in idem na utilização de antecedentes para majorar a pena-base e da reincidência como agravante, quando múltiplas condenações definitivas são consideradas, cada uma com finalidades distintas nas fases da dosimetria.

5. O regime inicial fechado é justificável pela reincidência do réu e pela existência de maus antecedentes, mesmo que a pena seja inferior a 8 anos, em conformidade com a jurisprudência desta Corte Superior e o art. 33, § 2º, do Código Penal. IV. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA. (HC n. 789.503/MG, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 5/11/2024, DJe de 11/11/2024, grifou-se.) PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. INCIDÊNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.

1. No caso, para que fosse possível a análise do pleito absolutório, seria imprescindível o reexame dos elementos fático-probatórios dos autos, o que é defeso em âmbito de recurso especial, em virtude do disposto na Súmula n. 7 desta Corte.

2. De acordo com entendimento desta Corte, "havendo mais de uma condenação com trânsito em julgado, não há ilegalidade ou bis in idem qualquer na consideração de condenações distintas para fins de maus antecedentes e de reincidência" (REsp n. 1.596.509/SC, relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 2/6/2016, DJe 14/6/2016.) 3. Da insurgência relativa à execução provisória da pena não se pode conhecer, pois tal providência não foi determinada pela Corte de origem, o que denota a ausência de interesse recursal e de prequestionamento. Aplicação da Súmula n. 211/STJ.

4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.002.288/MG, relator Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 24/6/2022, grifou-se.) É o caso, portanto, de dar provimento ao recurso especial do Ministério Público, uma vez que o juízo de primeiro grau, acertadamente, utilizou uma condenação pretérita como maus antecedentes e, a outra, como reincidência. Passo a redimensionar a pena do recorrido. O TJRJ fixou a pena-base no mínimo legal, insurgindo-se o recorrente apenas com relação ao vetor dos maus antecedentes. Presente o mau antecedente, conforme condenação anterior pelo crime de roubo majorado e corrupção e menor, com trânsito em julgado em 3/6/2015, e tendo em vista que cada vetorial negativa deve levar a um acréscimo de 1/8 (um oitavo) apurado sobre o intervalo do preceito secundário, fixo a pena-base em 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e 625 dias-multa. Mantenho a compensação da reincidência e da confissão espontânea. Aplico a causa de aumento do emprego de arma de fogo, na fração de 1/6, como feito em segundo grau, e concretizo a pena do recorrido em 7 (sete) anos, 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 729 dias-multa. Por esses fundamentos, consoante previsão do art. 255, § 4º, III, do RISTJ, conheço e dou provimento ao recurso especial, reconhecendo a interpretação divergente do artigo 59 do Código Penal, para reformar o acórdão recorrido e redimensionar a pena do recorrido para 7 (sete) anos, 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 729 dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 33, caput, combinado com o art. 40, IV, da Lei n. 11.343/2006, mantidos os demais capítulos do acórdão recorrido. Publique-se. Intime-se.

EMENTA