Dosimetriadapena Superior Tribunal De Justi a Unknown 6a3db1237ccdbf40b164d562

DECISÃO Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de MÁRCIO SILVA MARTINS em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS. Consta dos autos que o paciente foi condenado às penas de 10 anos, 2 meses e 15 dias de reclusão no regime fechado, como incurso nas sanções do art. 33, c/c o art. 40, III, ambos da Lei n. 11.343/2006. A impetrante sustenta ser indevida a exasperação da pena-base pela valoração da conduta social, com fundamentação inidônea, lastreada no histórico criminal do paciente. Requer, assim, o redimensionamento da pena. Prestadas as informações, o Ministério Público manifestou-se pela concessão da ordem de ofício. É o relatório. O presente writ foi impetrado contra julgamento proferido, em 18/10/2024, pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, com trânsito em julgado em 4/12/2024, conforme informações disponíveis no sítio do Tribunal de origem. Nesse contexto, a utilização do habeas corpus assume o caráter de substitutivo da revisão criminal, medida inviável na espécie, uma vez que cabe à parte interessada manejar o instrumento processual cabível. Entretanto, em caso de flagrante ilegalidade é possível a concessão de ofício. O acórdão está assim fundamentado (fls. 47-52): Na primeira fase, a pena-base foi fixada em 8 (oito) anos e 9 (nove) meses de reclusão, por conta da análise negativa da

culpabilidade, dos antecedentes do acusado e de sua conduta social. Sabe-se que a culpabilidade refere-se ao grau de censurabilidade da conduta do agente, sendo que, no caso, o fato de o agente já ter sido condenado definitivamente outras três vezes pelo crime de tráfico de drogas, já tendo recebido, portanto, três éditos de culpa em razão da prática de outros delitos de tráfico de drogas, tendo pleno conhecimento da reprovabilidade da conduta e ainda assim tornando a delinquir, é fator que já foi punido a título de maus antecedentes, sendo certo que, sua valoração, também, a título de culpabilidade, acarreta bis in idem. .. Logo, merece guarida o pleito da Defesa para o afastamento da culpabilidade. Com relação aos antecedentes, de fato, o réu ostenta maus antecedentes (I Ds 60533395, 60533396 e 60533397 - Autos n. 20040111163139, condenação pela prática dos delitos previstos nos artigos 12 e 18 da antiga Lei de Drogas, à pena de 6 anos de reclusão de reclusão; trânsito em julgado definitivo em: 27/06/2005). Não se descura que o Supremo Tribunal Federal, no RE nº 593818, com repercussão geral reconhecida, Tema 150, decidiu que não se aplica, para o reconhecimento dos maus antecedentes, o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no supracitado artigo 64, inciso I, do Código Penal. Já a conduta social deve ser aferida a partir do comportamento social do agente,

ou seja, como se porta em meio aos grupos sociais dos quais faz parte. No caso, ao contrário do que sustenta a Defesa, entendo que o fato de o réu fazer da conduta ilícita seu meio de vida, como bem salientado pela testemunha policial MARCELO, o qual disse que o réu exerce mercancia de drogas na região desde os anos 90 do século passado, é fator que permite a conclusão que a presente conduta do réu é totalmente desajustada ao meio em que vive, tudo a demonstrar sua plena incapacidade de viver de acordo com as regras sociais de um bom convívio social. .. Com relação à quantidade de pena, nesta primeira fase, sabe-se que não há parâmetro rígido para se fixar a pena-base. A quantidade de aumento fica a critério da discricionariedade motivada do magistrado, notadamente, pelo princípio da individualização da pena e porque o legislador não estabeleceu valor correspondente para cada circunstância judicial desfavorável. Não obstante, a jurisprudência deste Tribunal de Justiça tem firmado a orientação majoritária de se aplicar a fração imaginária de 1/8 (um oitavo), sob o intervalo das penas, mínima e máxima, estabelecidas para o tipo penal e a existência de 8 (oito) circunstâncias judiciais, previstas no artigo 59 do Código Penal. Confira-se: .. Ademais, o Superior Tribunal de Justiça, no que tange à fixação da pena- base, adverte que não se trata de direito subjetivo do acusado a

aplicação de uma fração específica (1/6 ou 1/8), devendo se atentar para a discricionariedade do Magistrado, sendo que a aplicação de fração visa apenas à garantia da segurança jurídica. Confira-se: .. Essa Relatoria entende ser o critério de 1/8 (um oitavo) da diferença entre as penas máxima e mínima abstratamente cominadas ao delito para cada circunstância judicial negativa mais consentâneo com as finalidades repressiva/preventiva da pena, o que, no caso, representa um aumento de 1 (um) ano e 3 (três) meses para uma circunstância judicial tida como negativa, que foi exatamente o patamar de exasperação eleito na sentença. Ocorre que, como, nesta instância, restou afastada a valoração negativa da culpabilidade, fixa-se nova pena-base em 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em atenção a aludido critério majoritário adotado por esta Corte. Na segunda fase, ausentes circunstâncias atenuantes, reconheceu-se a circunstância agravante da reincidência, a qual elevou a pena em 1/6 (um sexto), de modo que, a pena intermediária restou estabelecida em 10 (dez) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão. Efetivamente, o réu é reincidente (ID 60533395 - Autos n. 0704132- 55.2021.8.07.0001, condenação pela prática do delito previsto no artigo 33, c/c artigo 40, III, da LAD, à pena de 8 anos e 2 meses de reclusão e 816 dias-multa; regime inicial fechado; trânsito em julgado

definitivo em: 20/06/2022). No que tange ao aumento verificado, a jurisprudência majoritária tem firmada a orientação de se adotar a fração de 1/6 (um sexto), na segunda fase, para cada circunstância atenuante/ agravante considerada, exceto se houver fundamentação idônea para aumento superior, não se podendo perder de vista a hierarquia escalonada das fases da dosimetria da pena, de forma que a fase posterior, por possuir um maior peso e por uma questão de lógica jurídica, deve observar, como patamar mínimo, o quantitativo eventualmente adotado por uma circunstância judicial na fase antecedente, o que foi observado. No caso, foi obedecida a hierarquia de fases da dosimetria e a exasperação da pena ocorreu na fração de 1/6 (um sexto), patamar hodiernamente utilizado pela jurisprudência majoritária, daí porque, em atenção às alterações ocorridas na fase anterior, redimensiono a pena intermediária para 8 (oito) anos e 9 (nove) meses de reclusão. Na terceira fase, ausentes causas de diminuição de pena, até porque, o réu ostenta maus antecedentes e é reincidente, foi reconhecida a causa de aumento prevista no inciso III do artigo 40 da Lei de Drogas, exasperando a pena na fração mínima legal de 1/6 (um sexto), tornando a pena definitiva em 11 (onze) anos, 10 (dez) meses e 27 (vinte e sete) dias de reclusão. Em que pese a irresignação da Defesa, que postula o afastamento da

indigitada majorante, tenho que ela deve ser mantida, na medida em que comprovado nos autos que a infração em apreço foi cometida nas proximidades de posto de saúde, consoante descrito pelas testemunhas policiais. Com efeito, não merece respaldo a alegação defensiva relativa à suposta falta de comprovação de que, na hora dos fatos, havia grande circulação de pessoas. Isso porque a causa de aumento em questão é de índole objetiva, dispensando-se prova quanto ao alcance do público, como já decidiu esta Turma. Confira-se: .. Mantenho, portanto, a causa de aumento em virtude de o delito ter sido praticado nas imediações de hospitalares - posto de saúde (artigo 33, caput, c/c artigo 40, inciso III, ambos da Lei 11.343/06), bem como a exasperação da pena no mínimo legal recomendado (1/6). Contudo, como procedidas alterações na pena nas fases anteriores, fixo definitivamente a pena de MÁRCIO SILVA MARTINS em 10 (dez) anos, 2 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão. Foi fixada a pena pecuniária em 1.190 (mil cento e noventa) dias-multa à razão unitária mínima legal, o que reduzo para 850 (oitocentos e cinquenta) dias-multa à razão unitária mínima legal para fins de ser mantida a proporcionalidade com a nova pena corporal aplicada. A jurisprudência pátria, em obediência ao contido nos arts. 59 do Código Penal e 93, IX, da Constituição Federal, é pacífica ao estabelecer que a fixação

da pena-base deve ser motivada de forma concreta, idônea e individualizada, sendo insuficiente referências a conceitos superficiais e genéricos, mormente quando inerentes à própria figura típica. No caso dos autos, a conduta social do paciente foi valorada negativamente considerando-se "o fato de o réu fazer da conduta ilícita seu meio de vida" (fl. 381). Mencionou-se, ainda, que a "conduta do réu é totalmente desajustada ao meio em que vive, tudo a demonstrar sua plena incapacidade de viver de acordo com as regras sociais de um bom convívio social" (fl. 381). No ponto, "é firme o entendimento deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, em observância ao princípio da presunção da inocência, a existência de inquéritos policiais e/ou ações penais em andamento não constitui fundamentação idônea para afastar a pena-base do mínimo legal, seja a título de maus antecedentes, conduta social negativa ou personalidade. Incidência da Súmula 444/STJ" (AgRg no AREsp n. 2.324.309/CE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26/9/2023, DJe de 29/9/2023.). Assim, a referida vetorial deve ser afastada. Passa-se ao redimensionamento da pena. Mantidos os parâmetros utilizados pelas instâncias de origem, fixo a pena-base em 6 anos e 3 meses de reclusão. Na segunda fase, incide o aumento de 1/6 pela reincidência, elevando a pena intermediária para 7 anos, 3

meses e 15 dias de reclusão. Por fim, há aumento de 1/6 pela agravante do art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006, resultando na pena definitiva de 8 anos, 6 meses e 2 dias de reclusão, a ser cumprida em regime fechado, e 744 dias-multa. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício, para fixar a pena do paciente em 8 anos, 6 meses e 2 dias de reclusão no regime fechado e 744 dias-multa. Comunique-se. Publique-se. Intimem-se.

EMENTA